AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5031529-97.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: LUCAS MENEZES DE SOUZA

AGRAVADO: SMURFIT KAPPA PARTICIPACOES DO BRASIL LTDA.

Advogados do(a) AGRAVADO: IAN DE PORTO ALEGRE MUNIZ - SP110740-A, KALED NASSIR HALAT - SP368641-A, PEDRO NOGUEIRA REBOUCAS - SP375774, ANA LUIZA OLIVEIRA LIMA DE CASTRO - SP390471, ABEL SIMAO AMARO - SP60929-A, FERNANDA BALIEIRO FIGUEIREDO - SP330249-A, VICTOR HUGO MACEDO DO NASCIMENTO - SP329289-A, LEONARDO GUIMARAES PEREGO - SP344797-A, RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO - SP302934-A, ADRIANO MILANESI SUTTO - SP315498, RODRIGO BERTI FRANCISCON - SP311666, MARCELO REINECKEN DE ARAUJO - DF14874, FABIANA HELENA LOPES DE MACEDO TADIELLO - SP199735-A, ARI JOSE JOB JUNIOR - RS81564-A, RAFAEL FERNANDES - SP374214, BRUNO HABIB NEGREIROS BARBOSA - SP311385, LUIZA GODINHO LEAL - SP406387, RODRIGO XAVIER ORTIZ DA SILVA - SP255658, MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO - SP210388-A, FILIPE CARRA RICHTER - SP234393-A

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5031529-97.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: LUCAS MENEZES DE SOUZA

AGRAVADO: SMURFIT KAPPA PARTICIPACOES DO BRASIL LTDA.

Advogados do(a) AGRAVADO: IAN DE PORTO ALEGRE MUNIZ - RJ33973-A, KALED NASSIR HALAT - SP368641-A, PEDRO NOGUEIRA REBOUCAS - SP375774, ANA LUIZA OLIVEIRA LIMA DE CASTRO - SP390471, ABEL SIMAO AMARO - SP60929-A, FERNANDA BALIEIRO FIGUEIREDO - SP330249-A, VICTOR HUGO MACEDO DO NASCIMENTO - SP329289-A, LEONARDO GUIMARAES PEREGO - SP344797-A, RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO - SP302934-A, ADRIANO MILANESI SUTTO - SP315498, RODRIGO BERTI FRANCISCON - SP311666, MARCELO REINECKEN DE ARAUJO - DF14874, FABIANA HELENA LOPES DE MACEDO TADIELLO - SP199735-A, ARI JOSE JOB JUNIOR - RS81564-A, RAFAEL FERNANDES - SP374214, BRUNO HABIB NEGREIROS BARBOSA - SP311385, LUIZA GODINHO LEAL - SP406387, RODRIGO XAVIER ORTIZ DA SILVA - SP255658, MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO - SP210388-A, FILIPE CARRA RICHTER - SP234393-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União em face de decisão que deferiu medida liminar em mandado de segurança com vista a assegurar a transferência da titularidade dos contratos de operação de derivativos e notas de negociação de swap, firmados anteriormente pela agravada (empresa incorporada), sem a incidência de imposto de renda na fonte.

Na origem, a agravada, Smurfit Kappa Participações do Brasil Ltda., sustenta que postulou aos Bancos BNP Paribas do Brasil S/A e Santander S/A a alteração da titularidade dos contratos anteriormente firmados, de modo que passasse a constar o nome de sua incorporadora, INPA – Indústria de Embalagens Santana S/A, sem, entretanto, obter êxito, uma vez que essas instituições financeiras se recusaram a promover tal alteração sem o recolhimento do imposto de renda ou a suspensão de sua exigibilidade, decorrendo daí as razões daquela demanda.

A agravante salienta que a incorporação empresarial representa verdadeira alienação, na medida em que há transferência de patrimônio da sociedade incorporada mediante pagamento em ações da sociedade incorporadora, ou seja, a alienação é gênero e a incorporação é espécie.

Ressalta que, embora a agravada afirme que não haverá liquidação dos aludidos contratos, mas apenas a continuidade em nome da incorporadora, o ganho que se pretende tributar é o decorrente da transferência dos contratos de swap à incorporadora, o que independe da liquidação desses contratos, notadamente porque esse ganho, constituído pela diferença positiva entre o valor da transferência dos ativos e o seu custo de aquisição, representa um acréscimo patrimonial sobre o qual a impetrante tem, ao menos, disponibilidade jurídica, tanto que estará transferindo o investimento por um valor maior do que o originalmente investido.

Assevera que não é necessário que ocorra a realização da renda (disponibilidade financeira) para que se considere ocorrido o fato gerador do imposto de renda, limitando-se a lei a exigir a verificação do acréscimo patrimonial mediante a aquisição de disponibilidade jurídica, daí a razão por que a inexistência de liquidação dos aludidos contratos no momento da incorporação não impede a incidência do tributo em questão.

Postula a antecipação de tutela recursal e provimento final para reformar a decisão agravada.

A agravada apresenta contraminuta ao recurso.

O Ministério Público Federal opina apenas pelo prosseguimento do feito.

No caso, constatando que a agravada, SMURFIT KAPPA PARTICIPAÇÕES DO BRASIL LTDA., foi incorporada por SMURFIT KAPPA DO BRASIL INDÚSTRIA DE EMBALAGENS S.A. (atual denominação de INPA INDÚSTRIA DE EMBALAGENS SANTANA S.A.), CNPJ 23.524.952/0001-00, conforme AGE de 30/09/18 – Id 11464232 do feito originário, e considerando que a demanda originária foi ajuizada em 08/10/18, ou seja, em momento posterior à sua extinção, determinei que as partes se manifestassem sobre a capacidade processual da agravada, nos termos do art. 10 do Código de Processo Civil.

A agravada informa que os documentos relativos à sua incorporação, ocorrida em 30/08/18, poderiam ser levados a registro no prazo de 30 dias, conforme previsão do art. 36 da Lei nº 8.934/94, e que os efeitos desse arquivamento retroagiriam à data de assinatura dos aludidos documentos.

Sustenta que a demanda foi ajuizada em seu nome porque, na data da impetração, os documentos relativos à sua incorporação não tinham sido registrados, ou seja, ainda não tinha sido extinta.

Afirma que a sua extinção ocorreu com o arquivamento e que a sua sucessora, INPA EMBALAGENS SANTANA S.A. – CNPJ nº 23.524.952/0001-00, deve assumir o polo passivo do presente recurso.

A agravante, por sua vez, requer a extinção do feito.

É o relatório.

Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la na forma estabelecida para os respectivos tipos.

Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.

a) dos documentos relativos à constituição, alteração, dissolução e extinção de firmas mercantis individuais, sociedades mercantis e cooperativas;

Art. 36. Os documentos referidos no inciso II do art. 32 deverão ser apresentados a arquivamento na junta, dentro de 30 (trinta) dias contados de sua assinatura, a cuja data retroagirão os efeitos do arquivamento; fora desse prazo, o arquivamento só terá eficácia a partir do despacho que o conceder.

No caso, impende salientar que a empresa que figura no polo passivo do presente agravo foi incorporada em 30/09/18 e a sua incorporadora, INPA EMBALAGENS SANTANA S.A. – CNPJ nº 23.524.952/0001-00, promoveu o arquivamento desse ato em 30/10/18 perante a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, conforme documentos carreados aos autos – Id 77880596, ou seja, dentro do prazo assinalado pelo art. 36 da Lei nº 8.934/94, portanto, a referida incorporação teve a sua eficácia operada desde a AGE realizada em 30/09/18.

Dessarte, considerando que os efeitos da extinção da empresa agravada retroagiram à data da assembleia que deliberou pela sua incorporação, ou seja, em 30/09/18, impõe-se a conclusão de que a referida empresa não detinha mais capacidade processual por ocasião do ajuizamento da demanda originária ocorrido em 08/10/18.

Releva considerar que o caso não comporta a substituição de parte pretendida pela agravada, uma vez que a sua extinção não se operou no decurso do processo, mas em momento anterior à propositura da demanda originária.

Firmadas essas premissas e considerando que se trata de matéria que pode ser conhecida de ofício e a qualquer tempo e grau de jurisdição, a demanda originária deve ser extinta sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, restando prejudicadas as demais questões suscitadas pela agravante.

Ante o exposto, reconheço de ofício a ausência de capacidade processual da parte agravada, casso a liminar concedida na origem, EXTINGO o feito originário sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, e julgo prejudicado o agravo de instrumento.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCORPORAÇÃO EMPRESARIAL. EMPRESA INCORPORADA. EXTINÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CAPACIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA.

1. A agravada foi incorporada em 30/09/18 e a sua incorporadora promoveu o arquivamento desse ato em 30/10/18 perante a Junta Comercial do Estado de Minas Gerais, ou seja, no prazo assinalado pelo art. 36 da Lei nº 8.934/94, portanto, a referida incorporação teve a sua eficácia operada desde a AGE realizada em 30/09/18.

2. Considerando que os efeitos da extinção da empresa agravada retroagiram à data da assembleia que deliberou pela sua incorporação, ou seja, em 30/09/18, a referida empresa não detinha mais capacidade processual por ocasião do ajuizamento da demanda originária ocorrido em 08/10/18.

3. O caso não comporta a substituição de parte, uma vez que a extinção da pessoa jurídica não se operou no decurso do processo, mas em momento anterior à propositura da demanda originária.

4. Ausência de capacidade processual da agravada reconhecida de ofício, liminar cassada, feito originário extinto sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, e agravo de instrumento prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, reconheceu de ofício a ausência de capacidade processual da parte agravada, cassou a liminar concedida na origem, EXTINGUIU o feito originário sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC, e julgou prejudicado o agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.