V O T O

A ação originária (processo nº 0004091-25.2015.4.03.6100) foi ajuizada pela agravante com o intuito de obter provimento jurisdicional que declare a nulidade da Notificação de Débito nº 02454/DN, expedida pelo Senai para cobrança do valor de R$ 102.074,64 (cento e dois mil, setenta e quatro reais e sessenta e quatro centavos), referente à Contribuição Adicional prevista no artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.048, de 22/10/1942 (Id nº 75080674, página 54).

O d. Juízo reconheceu a ilegitimidade passiva da União e declarou a incompetência absoluta do Juízo (11ª Vara Federal Cível de São Paulo), determinando a remessa dos autos a uma das Varas da Justiça Comum do Estado de São Paulo (Id nº 75080674, páginas 364/368). Os embargos de declaração opostos pela empresa foram rejeitados (Id nº 75080674, página 403).

Feitas estas considerações introdutórias, passo à análise do agravo de instrumento.

Atualmente é atribuição da Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização e a cobrança das contribuições devidas às entidades terceiras (capacidade tributária ativa), conforme estabelecido no caput dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007:

“Art. 2^o Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição”.

[...]

Art. 3^o As atribuições de que trata o art. 2^o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei.”  (sem grifos no original)

A hipótese dos autos, entretanto, destoa do regramento geral. É que, no caso concreto, a contribuição em debate é paga diretamente ao Senai, entidade que também realiza as atividades de fiscalização e cobrança, o que pode ser verificado na própria Notificação de Débito impugnada, emitida pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Id nº 75080674, página 54).

Trata-se, in casu, da contribuição adicional devida pelas empresas que possuem mais de 500 (quinhentos) funcionários, a que se referem o Decreto-Lei nº 4.048/1942 e o Decreto-Lei nº 6.246/1944. Referida contribuição pode ser recolhida diretamente aos cofres do Senai, conforme previsão do artigo 50 do Decreto nº 494/1962:

“Art. 6º A contribuirão dos estabelecimentos que tiverem mais de quinhentos operários será acrescida de vinte por cento”.  (Decreto-Lei nº 4.048/1942)

“Art. 3º A contribuição adicional de vinte por cento, a que se refere o art. 6 do Decreto-lei nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, será calculada sôbre e importância da contribuição geral devida pelos empregadores ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, na forma do art. 2º dêste Decreto-lei”.  (Decreto-Lei nº 6.246/1944)

“Art. 50. Visando ao atendimento de situações especiais, determinadas emprêsas poderão recolher as suas contribuições diretamente aos cofres do SENAI”.  (Decreto nº 494/1962)

Sobre o tema, mister destacar a ementa da “Solução de Consulta DISIT/SRRF04 nº 66, de 20/09/2012”, da Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil da 4ª RF:

“A contribuição adicional a que se refere o art. 6º do Decreto-Lei nº 4.048, de 1942, equivalente a 20% (vinte por cento) da contribuição geral devida ao Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) pelas empresas que tiverem mais de 500 (quinhentos) empregados, na forma da legislação aplicável, é arrecadada, fiscalizada e cobrada pelo próprio SENAI, e não pela Secretaria da Receita Federal do Brasil”  (sem grifos no original)

Resta definido, portanto, que as atividades de arrecadação, fiscalização e cobrança da contribuição adicional a que se refere o artigo 6º do Decreto-Lei nº 4.048/1942 são realizadas pelo próprio Senai.

No que concerne especificamente à IN RFB Nº 567/2005, mencionada pela agravante, observo que suas disposições perderam seu fundamento de validade. Nesse sentido, destaco os seguintes trechos da proposta acolhida pela Solução de Consulta DISIT/SRRF04 nº 66, de 20/09/2012:

“16. De outra banda, é cediço que a Medida Provisória nº 258, de 21 de julho de 2005, promoveu a unificação entre a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária, criando a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Forte no art. 3º, §§ 1º a 5º, daquela MP, editou-se a Instrução Normativa RFB nº 567, de 31 de agosto de 2005, cujo art. 3º rezava:

Art. 3º A contribuição adicional a que se refere o art. 6º do Decreto-Lei nº 4.048, de 22 de janeiro de 1942, equivalente a 20% (vinte por cento) da contribuição devida ao SENAI pelas empresas de que trata o art. 1º, com mais do que 500 (quinhentos) empregados, continuará sendo arrecadada, fiscalizada e cobrada pelo SENAI, em relação aos fatos geradores que ocorrerem até 31 de dezembro de 2006.

17. Conclui-se da leitura do artigo supratranscrito que pertencia ao SENAI a competência para arrecadar, fiscalizar e cobrar a contribuição adicional em tela e que aquela permaneceria inalterada até a data mencionada na disposição. Inobstante, a MP nº 258 perdeu eficácia em 18 de novembro de 2005, conforme o Ato Declaratório nº 40, de 21 de novembro de 2005, do Presidente da Mesa do Congresso Nacional. Destarte, a IN RFB nº 567, de 2005, foi extirpada do mundo jurídico, pois tinha exclusivo fundamento de validade na extinta medida provisória.

[...]

19. Assim sendo, a competência da RFB em relação à contribuição devida ao SENAI limita-se apenas à contribuição cuja base de incidência seja a mesma das que incidem sobre a remuneração paga, devida ou creditada, o que, de pronto, afasta da esfera de competência da RFB a arrecadação de qualquer contribuição calculada sobre outra base de incidência, como é o caso da contribuição adicional, cuja arrecadação, fiscalização, lançamento e cobrança cabem ao SENAI, como visto acima”.  (sem grifos no original)

Ainda com relação às disposições da IN RFB Nº 567/2005, vale transcrever trecho da Nota Técnica Conjunta nº 04/2013, do Senado Federal:

“As disposições da IN nº 567, de 2005, jamais foram cumpridas, provavelmente pelo fato de, tanto o Estatuto do SENAI quanto o do SESI, aprovados, respectivamente, por meio do Decreto nº 494, de 10 de janeiro de 1962, e Decreto nº 57.375, de 2 de dezembro de 1965, conterem autorização para que determinadas empresas recolham suas contribuições diretamente aos cofres daquelas entidades. Obviamente, a revogação dessa sistemática somente poderia ser dar por meio de norma de mesma hierarquia ou superior, mediante decreto ou lei.”

Desse modo, a causa realmente deve tramitar perante a Justiça Estadual, pois não há interesse da União, de entidade autárquica ou de empresa pública federal, a teor do estabelecido no artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.

Por conseguinte, deve figurar na lide originária apenas a empresa agravante e o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai), entidade paraestatal que se caracteriza como um serviço social autônomo, ente de cooperação cuja natureza jurídica é de direito privado e que não integra a Administração Direta ou Indireta.

Com efeito, a questão se resolve numa interpretação extensiva do entendimento consubstanciado na Súmula nº 516 do STF:

“O Serviço Social da Indústria - S. E. S. I. - está sujeito à jurisdição da Justiça Estadual.”

(Súmula nº 516)

Diante desse cenário normativo e em atenção à especificidade do caso concreto, no qual é impugnada apenas esta contribuição, correta a decisão agravada ao reconhecer a ilegitimidade passiva da União e declarar a incompetência absoluta do Juízo, determinando a remessa dos autos à Justiça Comum Estadual.

Impende assinalar, a propósito, que a incompetência absoluta pode ser alegada pelas partes e deve, de fato, ser declarada de ofício, nos termos do § 1º do artigo 64 do Código de Processo Civil:

“§ 1º A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício”.  (sem grifos no original)

Por fim, assevero que a decisão agravada também deve ser mantida no que se refere à condenação da agravante nos honorários advocatícios. No caso concreto, impende frisar que a agravante equivocou-se ao ajuizar a ação originária perante a Justiça Federal, de modo que deve suportar as despesas que decorrem da instauração do processo.

Aplica-se, dessa forma, o princípio da causalidade, segundo o qual os ônus da sucumbência devem ser suportados por aquele que deu causa ao ajuizamento indevido.

Nesse sentido, o seguinte precedente deste Tribunal:

“PROCESSUAL CIVIL. EXCLUSÃO DA UNIÃO FEDERAL DA LIDE E FIXAÇÃO DE VERBA HONORÁRIA. DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. FIXAÇÃO EQUITATIVA.

1. São decisões interlocutórias o ato judicial que excluiu a União Federal do pólo passivo da demanda, reconhecendo a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar o feito, determinando a remessa dos autos para a Justiça Estadual, bem como a decisão proferida em embargos de declaração, que arbitra honorários advocatícios, pois não põem fim ao processo, ensejando o prosseguimento do feito em relação ao  outro litisconsorte.

2. Sendo decisão interlocutória, o recurso cabível é o agravo, na modalidade de instrumento ou retido.

3. Cabe àquele que dá causa ao ajuizamento indevido arcar com os ônus da sucumbência, nos termos do que preconiza o princípio da causalidade.

4. No caso sub judice, a agravante ajuizou ação declaratória, com pedido de restituição de indébito contra a União Federal e a Companhia Paulista de Força e Luz (CPFL) objetivando a declaração de inexistência de relação jurídica quanto aos efeitos decorrentes das majorações procedidas pelas Portarias DNAEE nº 38/86 e 45/86; o d. magistrado de origem excluiu a União Federal do pólo passivo da demanda, reconhecendo a incompetência do juízo para processar e julgar o feito.

5. Mostra-se correta a condenação da agravante ao pagamento das verbas de sucumbência em favor da União Federal, tendo em vista que esta integrou a relação processual e promoveu sua defesa nos autos originários.

6. Entretanto, no tocante ao percentual fixado a título de honorários advocatícios, diante do valor atribuído à causa (R$ 763.756,75 em 27/02/1996), bem como tendo em vista a qua a agravada apenas apresentou contestação e embargos de declaração, deve ser minorado eqüitativamente, conforme autorizado pelo art. 20, § 4º do Código de Processo Civil, ao valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), a teor do entendimento desta E. Turma.

7. Matéria preliminar argüida em contraminuta rejeitada, agravo de instrumento parcialmente provido e agravo regimental prejudicado.”   (sem grifos no original)

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 52343 - 0040118-04.1997.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 30/05/2007, DJU DATA:06/07/2007 PÁGINA: 474)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

É como voto.