V O T O

Da nulidade dos PADs

No presente caso discute-se sobre eventual nulidade na nomeação de servidor não estável para compor a comissão processante na instauração de processo administrativo disciplinar que culminou na demissão do agravado.

Conforme se verifica dos documentos juntados aos autos, os Auditores-Fiscal Bruno Pereira da Costa e Celso Vieira da Rocha foram nomeados para constituírem a Comissão de Inquérito para apurar possíveis irregularidades funcionais cometidas por Joelson Santana, pelas Portarias ESCOR01 nº 39, da 13/03/2009, ESCOR01 nº 36, da 13/03/2009, ESCOR01 nº 187, da 16/10/2009 e ESCOR01 nº 030, da 12/02/2010 (ID nº 7554946, fls. 54/57).

Sobre o processo disciplinar, dispõe o art. 149, da Lei nº 8.112/90 que a Comissão de Inquérito será composta por 03 (três) servidores estáveis designados pela autoridade competente:

Art. 149.  O processo disciplinar será conduzido por comissão composta de três servidores estáveis designados pela autoridade competente, observado o disposto no § 3^o do art. 143, que indicará, dentre eles, o seu presidente, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado.

§ 1^o  A Comissão terá como secretário servidor designado pelo seu presidente, podendo a indicação recair em um de seus membros.

§ 2^o  Não poderá participar de comissão de sindicância ou de inquérito, cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau.

Por sua vez, o art. 41, da Constituição Federal determina que os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo tornar-se-ão estáveis após três anos de efetivo exercício:

Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.  

No caso dos autos, verifica-se que o servidor Bruno Pereira da Costa foi nomeado para o cargo de Auditor- Fiscal da Receita Federal em 29/06/2006, tendo finalizado o estágio probatório em 29/06/2009. Por sua vez, Celso Vieira da Rocha foi nomeado para o cargo de Auditor- Fiscal da Receita Federal em 28/06/2006, tendo finalizado o estágio probatório em 28/06/2009 (ID nº 7554771, fls. 232).

Dessa forma, conclui-se que ambos os servidores foram nomeados para compor a Comissão de Inquérito antes de se tronarem estáveis nos cargos que ocupavam, o que gera nulidade absoluta dos PADs.

Nesse sentido, é a jurisprudência do E. STJ:

“MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. DEMISSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO PROCESSANTE INTEGRADA POR SERVIDOR EM ESTÁGIO PROBATÓRIO NO CARGO DE AUDITOR FISCAL. ARTS. 149 E 150 DA LEI 8.112/90. GARANTIA AO INVESTIGADO E AOS MEMBROS DA COMISSÃO QUE, SENDO ESTÁVEIS NO CARGO, PODEM ATUAR INDEPENDENTE E IMPARCIALMENTE. NULIDADE ABSOLUTA VERIFICADA. PREJUÍZO PRESUMIDO PARA A DEFESA DO IMPETRANTE. SEGURANÇA CONCEDIDA NOS TERMOS DO PARECER DO MPF.

1. Preliminarmente, tendo em vista que o processo encontra-se pronto para análise de mérito, recebidas as informações da autoridade coatora e juntado o parecer ministerial, julgo prejudicado o Agravo Regimental interposto por GUSTAVO FREIRE, passando à análise do mérito do Mandado de Segurança.

2. A teor do art. 149 da Lei 8.112/90, o Processo Administrativo Disciplinar será conduzido por Comissão Processante composta de três Servidores estáveis designados pela Autoridade competente.

Respeitadas as posições em contrário, a melhor exegese desse dispositivo repousa na afirmação de que todos os Servidores dessa CP devem ser estáveis nos cargos que ocupam, ou seja, não se encontrem cumprindo estágio probatório no momento em que indicados para a composição da Comissão Processante.

3. No caso dos autos, restou evidenciado que um dos membros da Comissão Processante encontrava-se em estágio probatório no cargo de Auditor Fiscal da RFB, do que resulta a nulidade absoluta dos atos praticados pela CP, com a participação desse Servidor, e dos que o tem por suporte.

4. Não se mostra razoável que a Administração designe Servidor não estável no cargo para integrar Comissão de PAD, gerando o risco de não ser reconhecida a suficiência da estabilidade no Serviço Público, capaz de pôr a pique o relevante e indispensável trabalho técnico da Comissão Processante.

5. No caso específico dos autos, nem mesmo estabilidade no serviço público o servidor possuía, uma vez que antes de sua nomeação para Auditor era Oficial das Forças Armadas. Nesses casos, o art. 142, § 3o., II da Constituição Federal determina que o militar, ao tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, seja transferido para a reserva, não havendo previsão de recondução em caso de reprovação no estágio probatório.

6. Assim, se reprovado no estágio probatório o Servidor seria simplesmente exonerado, não teria outro cargo no serviço público para o qual pudesse retornar ou ser reconduzido, o que afasta a alegada estabilidade no serviço público, na hipótese em exame.

7. Quando a Administração desempenha função de natureza materialmente jurisdicional, tem de atuar segundo as regras regentes do processo judicial, inclusive no que diz respeito à composição da Comissão Processante, por respeitar a garantia do Juiz Natural.

8. Está aqui comprovado que o Servidor não estável participou da instrução do Processo Administrativo, o que impõe a aplicação da sanção de nulidade absoluta ao referido ato, que acusa de forma notória e categórica os prejuízos causados ao investigado. Referida nulidade alcança, ainda, os atos que foram praticados com fundamento naqueles em que o Servidor não estável interveio, tal como apregoa a teoria dos frutos da árvore envenenada.

9. Reitera-se, por sua oportunidade, que a repressão aos atos ilícitos, onde quer que ocorram, deve ser executada com determinação e eficiência, mas não se pode admitir que, a pretexto de sancionar ilicitudes, se pratique o desprezo pelas garantias processuais das pessoas.

10. Segurança concedida, em consonância com o parecer ministerial, para que sejam anulados o PAD 10108.000238/2006-94 e a pena de demissão aplicada ao Servidor, devendo o impetrante ser reintegrado no cargo de Auditor Fiscal da RFB, sem prejuízo da instauração de novo processo, em forma regular, se for o caso. ” (AgRg no AgRg no MS 20.689/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/2014, DJe 05/03/2015)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. COMISSÃO DE INQUÉRITO. ART. 149 DA LEI 8.112/90. IMPEDIMENTO LEGAL DO MEMBRO NÃO ESTÁVEL. ESTABILIDADE PARA O SERVIÇO PÚBLICO. ART. 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

1. Trata-se de mandado de segurança impetrado por Cesário Augusto Alcântara Ferreira em face de ato do Ministro de Estado da Fazenda, consubstanciado na edição da Portaria n. 255, de 17 de maio de 2011, que demitiu o impetrante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.

2. O cerne da presente controvérsia está em definir se o impedimento legal a que se refere o art. 149 da Lei 8.112/90 e que, vale destacar, visa garantir a imparcialidade dos membros que compõem a comissão processante, diz respeito ao serviço público ou ao cargo ocupado no momento de sua designação.

3. Há de se considerar que a estabilidade no serviço público garante ao servidor a permanência no serviço público após a sua nomeação em virtude de aprovação em concurso público, exceto na hipótese de demissão por uma justificada causa após o regular trâmite do processo administrativo disciplinar ou sentença judicial transitada em julgado. Essa estabilidade está constitucionalmente assegurada no art. 41 da atual Carta Magna, alterada pela Emenda Constitucional n. 19/1998, que passou o período aquisitivo de dois para três anos de efetivo exercício. Também o artigo 21 estabelece os requisitos e prazo para aquisição da estabilidade, ao dispor que "o servidor habilitado em concurso público e empossado em cargo de provimento efetivo adquirirá estabilidade no serviço público ao completar 2 (dois) anos de efetivo exercício". (prazo 3 anos - vide EMC nº 19).

4. De outro lado, para alcançar a estabilidade do serviço público, além de cumprir o prazo estipulado no referido art. 41 da CF, o servidor deve passar por um período de experiência para avaliar a sua aptidão e capacidade para o desempenho do cargo, lapso denominado estágio probatório, disciplinado pelo art. 20 da Lei 8.112/90.

5. Ao que se observa dos dispositivos citados, a estabilidade no serviço público e o estágio probatório do servidor são institutos jurídicos distintos, porque aquela se refere ao serviço público e é adquirida pelo decurso do tempo, enquanto que o estágio probatório é imposto ao servidor para aferição de sua aptidão vocacional e sua capacidade para ocupar determinado cargo. Tanto é que o servidor não aprovado no estágio probatório para determinado cargo, se já estiver garantido a sua estabilidade para o serviço público, será reconduzido ao cargo anteriormente ocupado, consoante dispõe o parágrafo segundo do art. 20 da mencionada lei 8.112.

6. O caput do art. 149 da Lei n. 8112/90, ao estabelecer que a Comissão de Inquérito deve ser composta de três servidores estáveis, a fim de assegurar maior imparcialidade na instrução, fez referência a servidores que tenham garantido a sua permanência no serviço público após a sua nomeação em virtude de aprovação em concurso público, nos termos do art. 41 da atual Carta Magna, ou seja, que tenham garantido a estabilidade no serviço público, e não no cargo ocupado à época de sua designação para compor a comissão processante.

7. No caso dos autos, é fato incontroverso de que o servidor Carlos Marconi, membro vogal da comissão de inquérito, fora aprovado em concurso público para o cargo de Técnico do Tesouro Nacional, tendo entrado em exercício em 15.5.1991, e adquirido estabilidade no serviço público em 14.5.1993, considerando que a legislação então vigente estabelecia o prazo de dois anos. Em 21.12.2001, aprovado em concurso público ulterior, o mencionado servidor foi nomeado para o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, entrando em exercício em 14.1.2002. Assim, quando indicado em 14.3.2012 para, na condição de membro vogal, integrar a comissão de inquérito incumbida de apurar as irregularidades atribuídas ao impetrante, o servidor Carlos Marconi já havia adquirido a estabilidade para o serviço público federal, tendo cumprido o requisito imposto pelo art. 149 da Lei 8.112/90. Desta feita, não há falar em nulidade do processo administrativo que resultou na aplicação da pena máxima de demissão.

8. Segurança denegada. ” (MS 17.583/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2012, DJe 03/10/2012)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESIDENTE DA COMISSÃO PROCESSANTE. ART. 149 DA LEI 8.112/1990. IMPARCIALIDADE. ESTABILIDADE NO CARGO. NULIDADE DO PAD.

1. Cuida-se de recurso de apelação interposto por ANTONIO CESAR BASSOLI contra sentença de improcedência proferia em ação de rito ordinário cujo objetivo é declarar a nulidade de processo administrativo disciplinar que culminou na demissão do autor do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (PAD nº 00190.032591/2006-98).

2. Determina o art. 149 do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União que a Comissão Disciplinar será composta de três servidores estáveis.

3. No caso concreto, a Presidente da Comissão Processante, quando de sua nomeação, ainda não detinha estabilidade no cargo atual, de Analista na Controladoria-Geral da União.

4. Em respeito ao art. 149 da Lei n. 8.112/90, os membros da comissão processante devem ser estáveis no atual cargo em que ocupam, e não apenas no serviço público.

5. Diante do vício na nomeação da Presidente da Comissão Processante, imperioso o reconhecimento da nulidade do Processo Administrativo Disciplinar, prejudicada a apreciação dos demais vícios apontados no mérito do PAD.

6. Nulo o Processo Disciplinar, deve o autor ser reintegrado ao cargo com efeitos funcionais e financeiros retroativos à data da demissão, nos termos do art. 28 da Lei nº 8.112/90.

7. Por corolário, invertem-se os ônus sucumbenciais, com a condenação da União nos mesmos R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixados na r. sentença a título de verba honorária, porquanto atendem ao disposto no §4º do art. 20 do CPC/73, vigente ao tempo do julgamento em 1ª instância.

8. Apelação provida. ” (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA,  Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2148228 - 0007304-04.2013.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, julgado em 21/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/06/2017 )

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, para manter a decisão agravada, nos termos da fundamentação acima, e julgo prejudicado o agravo interno interposto.

É o voto.