APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5001742-27.2016.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: EVEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A, EVENMOB CONSULTORIA DE IMOVEIS LTDA., GREEN PRESTACAO DE SERVICOS DE CONSTRUCAO CIVIL LTDA.

Advogados do(a) APELANTE: RONALDO DE SOUZA NAZARETH COIMBRA - SP193077-A, MARCIO SEVERO MARQUES - SP101662-A
Advogados do(a) APELANTE: RONALDO DE SOUZA NAZARETH COIMBRA - SP193077-A, MARCIO SEVERO MARQUES - SP101662-A
Advogados do(a) APELANTE: RONALDO DE SOUZA NAZARETH COIMBRA - SP193077-A, MARCIO SEVERO MARQUES - SP101662-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL DA 3ª REGIÃO

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União Federal (Fazenda Nacional) e pela Even Construtora e Incorporadora S/A e outros contra o acórdão proferido por esta Turma, assim ementado:

 

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO INCIDÊNCIA: SALÁRIO ESTABILIDADE GESTANTE E ACIDENTE DE TRABALHO. INCIDÊNCIA: SALÁRIO MATERNIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. HORAS EXTRAS. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. 13º SALÁRIO INDENIZADO. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. VALE ALIMENTAÇÃO E BANCO DE HORAS PAGOS EM PECÚNIA. COMPENSAÇÃO. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC.

1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

2. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.

3. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.

4. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário-maternidade (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).

5. Resta consolidado o entendimento jurisprudencial acerca da exigibilidade de contribuição social previdenciária sobre o adicional noturno. Confira-se: (AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ªT, DJE 20/06/2012); (AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª T, DJE 25/11/2010); (AMS - APELAÇÃO CÍVEL 0009324-71.2013.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2015).

6. O Relator do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Ministro Herman Benjamin, expressamente consignou a natureza salarial da remuneração das férias gozadas. Assim, sendo Recurso Especial sob o rito do art. 543-C, sedimentou jurisprudência que já era dominante no Superior Tribunal de Justiça.

7. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da CF/88 e Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

8. Consolidada a compreensão de que há incidência de contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de décimo-terceiro salário/gratificação natalina. Precedentes.

9. No que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o 13º salário, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina (décimo-terceiro salário).

10. No tocante ao adicional de transferência, o STJ firmou entendimento no sentido de que possui caráter remuneratório.

11. No tocante ao auxílio alimentação pago em pecúnia, o STJ firmou entendimento no sentido de que possui caráter remuneratório, de maneira que é lídima a incidência de contribuição previdenciária sobre o mesmo. Precedentes.

12. Nem toda verba paga em razão do contrato de trabalho corresponde à efetiva prestação de serviços, sendo por vezes devida em razão de expressa disposição legal, e em decorrência do contrato de trabalho, como é o caso do descanso semanal remunerado, previsto no artigo 67 da CLT. Tal verba integra a remuneração, e não têm natureza indenizatória. Precedentes.

13. No tocante ao banco de horas pago na rescisão, a jurisprudência desta E. Corte reconhece o seu caráter remuneratório, ensejando a incidência da contribuição previdenciária. Nesse sentido: AMS 00070423120114036100, Desembargador Federal MARCELO SARAIVA, TRF3 - Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:20/02/2015; AMS 00055148820134036100, Desembargador Federal PAULO FONTES, TRF3 - Quinta Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data:30/11/2015.

14. Não incidem contribuições previdenciárias sobre os valores referentes à quebra da estabilidade decorrente da concessão de auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho e da estabilidade gestante, em razão da sua evidente natureza indenizatória, nos moldes do disposto no inciso I, do artigo 7ª, da Constituição Federal.

15. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

16. Não subsiste a vedação à compensação, na forma prevista no art. 47, da IN RFB nº 900/2008, e no art. 59, da IN RFB nº 1.300/2012, posto que, consoante entendimento jurisprudencial, tais Instruções Normativas encontram-se eivadas de ilegalidade, por exorbitarem sua função meramente regulamentar ao vedar a possibilidade de compensação de tributos indevidamente recolhidos. Precedentes.

17. O exercício do direito à compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda Pública a prerrogativa de apurar o montante devido. Ressalte-se que, com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96, para a compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária. A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

18. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

19. Nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009, descabe condenação em honorários advocatícios em sede de mandado de segurança.

20. Apelações e remessa necessária desprovidas.

 

Sustenta a embargante União Federal (Fazenda Nacional) omissões no acórdão em relação aos princípios constitucionais da diversidade da base de financiamento da seguridade social, da preservação do equilíbrio financeiro do sistema, da presunção de constitucionalidade das normas e do princípio da separação de poderes, bem como em relação aos artigos 97, 195, I, a , § 5.º, 103-A e 201, § 11 da CF/88, 22, I e 28, §9.º da Lei 8.212/91, ainda requerendo que este Tribunal se manifeste sobre “a) as razões pelas quais o acórdão afastou os seguintes princípios constitucionais: i) Diversidade Da Base De Financiamento Da Seguridade Social (artigo 194, VI e 195, caput, da CF); ii) Preservação do Equilíbrio Financeiro do Sistema (artigo 201 da CF); iii) Presunção De Constitucionalidade Das Normas e o Princípio Da Separação Dos Poderes; b) as razões pelas quais negou vigência ao art. 195, I, a da CF, analisando a habitualidade e, posteriormente, o caráter indenizatório das verbas excluídas da base de cálculo da contribuição previdenciária; c) as razões pelas quais negou vigência artigos 195, §5º e 201, §11 da CF, 97 e 103-A da CF; d) As razões pelas quais negou vigência ao art. 22, I, da Lei 8.212/91, por restringir a sua hipótese de incidência, e negou vigência ao artigo 28, §9º da Lei 8.212/91, por negar o caráter exaustivo do rol legal; e) as razões pelas quais seguiu o precedente do REsp 1.230.957/RS, mesmo diante da evidência de overruling.” Pleiteia, por fim, que sejam indicadas as razões pelas quais este TRF não aplicou os precedentes do STF que indicam que o terço constitucional de férias possui caráter habitual.

Por sua vez sustenta a embargante Even Construtora e Incorporadora S/A e outros que o “v. acórdão incorreu em omissão, pois não analisou o argumento de que tais verbas não devem integrar a base de cálculo das contribuições previdenciárias e de terceiros em razão do seu caráter eventual (não-habitual), ainda que ostentem natureza remuneratória/salarial”, aduzindo que “Subsidiariamente, na hipótese dessa Egrégia Turma entender que não é o caso de atribuir efeito modificativo aos embargos de declaração, requer-se ao menos o seu acolhimento para prequestionar os artigos 201, §11º da Constituição e 28, §9º, alínea “e”, item 7 da Lei nº 8.212/91, por tratar-se de medida de direito”.

É o relatório.