APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000715-17.2019.4.03.6128

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

APELANTE: BORA TRANSPORTES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: MARCIO FREIRE DE CARVALHO - SP355030-A, EDERSON OLIVEIRA COSTA - SP413823-E

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BORA TRANSPORTES LTDA

Advogados do(a) APELADO: MARCIO FREIRE DE CARVALHO - SP355030-A, EDERSON OLIVEIRA COSTA - SP413823-E

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5000715-17.2019.4.03.6128

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

APELANTE: BORA TRANSPORTES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: MARCIO FREIRE DE CARVALHO - SP355030-A, EDERSON OLIVEIRA COSTA - SP413823-E

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BORA TRANSPORTES LTDA

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R E L A T Ó R I O

O Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):Trata-se de mandado de segurança impetrado por BORA TRANSPORTES LTDA em face do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM JUNDIAÍ visando ordem para garantir a apuração da Contribuição Previdenciária sobre a receita bruta- CPRB de que trata a Lei 12.546/2011 excluindo ICMS de sua base de cálculo.

A r. sentença, CONCEDEU parcialmente a SEGURANÇA, para i) declarar a inexigibilidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da CPRB, a partir da competência de março de 2017, e ii) bem como para declarar o direito de a impetrante compensar/restituir os valores eventualmente recolhidos a esse título, incidentes sobre o ICMS destacado, também a partir da competência março de 2017, observada a necessidade do trânsito em julgado, acrescidos dos juros equivalente à taxa Selic desde o recolhimento. Descabe condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas na forma da lei. Sentença sujeita ao reexame necessário (art. 14, §1º, da Lei 12.016/09).

Apelou a União, alegando, em síntese, a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB.

Apelou o impetrante, pleiteando a reforma parcial da sentença para que se afaste a vinculação da compensação deferida no presente processo à eventual modulação dos efeitos do RE nº 574.706/PR.

Apresentadas as contrarrazões pela União e pelo contribuinte, subiram os autos a esta Corte.

Manifestou-se o MPF pelo provimento da apelação do impetrante e pelo desprovimento da remessa oficial e da apelação da União Federal.

É o relatório.

Advogados do(a) APELANTE: MARCIO FREIRE DE CARVALHO - SP355030-A, EDERSON OLIVEIRA COSTA - SP413823-E

Advogados do(a) APELADO: MARCIO FREIRE DE CARVALHO - SP355030-A, EDERSON OLIVEIRA COSTA - SP413823-E

Exmo. Sr. Dr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): A controvérsia relativa à "possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela MP nº 540/2011, convertida na Lei nº. 12.546/2011" foi afetada para julgamento perante a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, nos autos dos Recursos Especiais nº 1.638.772/SC, nº 1.624.297/RS e nº 1.629.001/SC, de Relatoria da eminente Ministra Regina Helena Costa, por revelar caráter representativo de controvérsia de natureza repetitiva sendo cadastrada como "TEMA REPETITIVO N. 994" na base de dados do C. STJ, tendo a Primeira Seção determinado a "suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC)".

Contudo, em 10/04/2019, a Primeira Seção do c. STJ julgou o mérito referente ao tema repetitivo nº 994 e, por votação unânime, assentou que o ICMS não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei nº 12.546/11, cuja ementa transcrevo abaixo:

"EMENTA TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA - CPRB. LEI N. 12.546/11. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. JULGAMENTO SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/15.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Aplica-se, no caso, o Código de Processo Civil de 2015.

II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes.

III - Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15." (original sem grifos)

Destarte, a retomada do curso do processo é medida que se impõe e a aplicação da tese fixada pelo Tribunal Superior tem efeito vinculante e erga omnes, nos termos do inciso III do art. 1.040 do CPC.

Por fim, quanto ao fato da r. sentença declarar a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB somente após a decisão do RE nº 574.706, qual seja, 15 de março de 2017, é de se ver que o decisum merece reforma nesse aspecto, vez que as declarações de inconstitucionalidade têm efeitos ex tunc, salvo a hipótese de modulação dos efeitos, a qual, porém, e ao menos por ora, não se verificou.

Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial e à apelação da União e dar provimento à apelação da impetrante.

E M E N T A

REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES EM MANDADO DE SEGURANÇA – TEMA 994: ICMS NÃO INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA (CPRB) – JULGAMENTO DO MÉRITO DO REPETITIVO PELO STJ – APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL DESPROVIDAS. APELAÇÃO DO IMPETRANTE PROVIDA.

1. A controvérsia relativa à "possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, instituída pela MP nº 540/2011, convertida na Lei nº. 12.546/2011" foi afetada para julgamento perante a Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil, nos autos dos Recursos Especiais nº 1.638.772/SC, nº 1.624.297/RS e nº 1.629.001/SC, de Relatoria da eminente Ministra Regina Helena Costa, por revelar caráter representativo de controvérsia de natureza repetitiva sendo cadastrada como "TEMA REPETITIVO N. 994" na base de dados do C. STJ, tendo a Primeira Seção determinado a "suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (art. 1037, II, do CPC)".

2. Nesse sentido, cumpriu-se o sobrestamento do processo.

3. Contudo, em 10/04/2019, a Primeira Seção do c. STJ julgou o mérito referente ao tema repetitivo nº 994 e, por votação unânime, assentou que o ICMS não integra a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei nº 12.546/11, cuja ementa transcrevo abaixo:

II - Os valores de ICMS não integram a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB, prevista na Lei n. 12.546/11. Precedentes.

III - Recurso especial da Fazenda Nacional desprovido. Acórdão submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/15." (original sem grifos)

4. Destarte, a retomada do curso do processo é medida que se impõe e a aplicação da tese fixada pelo Tribunal Superior tem efeito vinculante e erga omnes, nos termos do inciso III do art. 1.040 do CPC.

5. Por fim, quanto ao fato da r. sentença declarar a inexigibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB somente após a decisão do RE nº 574.706, qual seja, 15 de março de 2017, é de se ver que o decisum merece reforma nesse aspecto, vez que as declarações de inconstitucionalidade têm efeitos ex tunc, salvo a hipótese de modulação dos efeitos, a qual, porém, e ao menos por ora, não se verificou.

6. Remessa oficial e apelação da União desprovidas. Apelação do Impetrante provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal e dar provimento à apelação da impetrante., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.