AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000827-37.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - JUIZ CONVOCADO ERIK GRAMSTRUP

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COM LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A, MARINELLA DI GIORGIO CARUSO - SP183629, ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5000827-37.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 06 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO

AGRAVANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COM LTDA

Advogados do(a) AGRAVADO: RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A, MARINELLA DI GIORGIO CARUSO - SP183629, ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO ERIK GRAMSTRUP: BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COMÉRCIO LTDA. e União Federal interpõem agravo interno em face da decisão monocrática, em sede de juízo de retratação, proferida nos seguintes termos:

"Trata-se de agravo interno interposto pela BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COM LTDA contra decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo, no agravo de instrumento, interposto pela União contra decisão que, em sede de impugnação à execução de sentença, afastou a aplicação da TR no cômputo da correção monetária, acolhendo a conta da exequente.

Sustenta a parte agravante, em suma, que, diante da procedência da ação de consignação de pagamento que propôs, tendo apresentado pedido de cumprimento da sentença e a União impugnação ao pedido, ao argumento de que a atualização deveria se dar pela variação da TR e não pelo IPCA-E, o Juízo rejeitou a impugnação oposta, determinando que os valores executados deveriam se dar pelo IPCA-E.
Então, apresentada a memória de cálculo atualizada, conforme critérios fixados, o Juízo determinou nova intimação da União para eventual impugnação à execução. Reiterada a impugnação anterior, o Magistrado, em razão da preclusão consumativa, no que tange ao índice a ser considerado nos cálculos dos autos, reconsiderou sua decisão anterior, para acolher a conta da ora recorrente e, contra esta decisão, interposto o agravo de instrumento, na decisão que deferiu o pedido de efeito suspensivo, objeto do agravo interno, não foi apreciado o fato de que a pretensão da executada, conforme relatado, foi atingida pela preclusão.

Aduz, ainda, que nos acórdãos proferidos nas ADIS 4357 e 4425 tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade das atualização monetária dos créditos inscritos em precatório pela TR, mantendo sua aplicação apenas para os já expedidos ou pagos em 25/03/2015, no RE 870.947 concluiu-se ser inaplicável a TR para correção dos valores devidos pela Fazenda Pública e, ainda que a Suprema Corte tenha determinado a suspensão dos efeitos dessa decisão até que haja resolução quanto a sua modulação, a atualização pela TR, sendo parte incontroversa deve ser paga à exequente.

Assim, requer a reconsideração da decisão proferida no recurso, para que seja desprovido o agravo de instrumento ou, subsidiariamente, para que seja parcialmente reformada a decisão do Juízo da "a quo", prosseguindo-se a execução pela parte incontroversa (atualização pela TR)

A União apresentou resposta ao agravo interno.

É o relatório. Decido.

Verifico que assiste razão à ora agravante e, assim sendo, em juízo de retratação previsto no artigo 1.021, §2º, do Código de Processo Civil, reconsidero a decisão agravada e passo à nova análise do agravo de instrumento.

De início, cumpre explicitar que o art. 932 , IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.

Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.

Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

"Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas.
("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)"

Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932 , IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos).

Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932 , incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932 , IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544).

Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568 com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento.

Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL. INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.
(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)"

Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932 , IV e V do Código de Processo Civil de 2015.

A controvérsia existente nos autos cinge-se à atualização do débito, postulando o agravante a aplicação da Lei 11.960/09 no cálculo da correção monetária.

Em suma, por meio das ADIs 4.357 e 4.425, o STF veio a declarar a inconstitucionalidade da expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" do § 12, do art. 100, da CF/88, com redação dada pela EC 62/09, e, na mesma extensão, declarou a inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960 /09.

Todavia, na data de 25/03/2015, concluído o julgamento das ADIS, conferida eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade, definiu-se pela inaplicabilidade da TR a partir de 26/03/2015 e que a decisão da Corte Suprema dizia respeito à atualização dos valores na fase do precatório.

A questão das condenações impostas à Fazenda Pública, quanto ao período anterior à expedição das requisições de pagamento, foi submetida pelo C. STF ao regime da repercussão geral, sob o tema 810, no Recurso Extraordinário 870.947/SE, e recentemente, a Suprema Corte firmou as seguintes teses:

"1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e

2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina."(grifo nosso).

Confira-se a ementa do acórdão, publicada no DJe-262 em 20/11/2017:

"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito; nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.

2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.

3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4. A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.

5. Recurso extraordinário parcialmente provido."

Em face de tais considerações, verifica-se que a decisão agravada restou proferida em consonância com o julgado supramencionado.

Entretanto, embora haja a declaração de inconstitucionalidade, não há que se deferir a aplicação imediata do IPCA-E na correção de débitos da Fazenda Pública, na medida em que o Ministro Luiz Fux, em sede de embargos de declaração apresentados por diversos estados, suspendeu a aplicação da decisão proferida pelo Excelso Pretório no julgamento do Recurso Extraordinário 870.947, até que o Plenário aprecie o pedido de modulação de efeitos do acordão do julgado.

De outra parte, ainda que não se possa falar em preclusão "pro judicato", haja vista o interesse público envolvido e a necessidade de se observar a diretriz a ser firmada na modulação dos efeitos do decidido no RE 870.947, revela-se incontroversa a atualização pela TR e, consequentemente, nesta parte é definitiva a execução, podendo prosseguir, com a consequente expedição de precatório (PRC)/requisição de pequeno valor (RPV).

Não seria minimamente razoável o sobrestamento dos feitos enquanto se aguarda a modulação quanto ao critério de atualização aplicável às condenações impostas à Fazenda, porque o prosseguimento da execução mediante aplicação da TR em nada impede que o juízo de execução observe o eventual regramento que venha a ser fixado naquela.

Ainda, quanto à possibilidade de prosseguir a execução pelo valor incontroverso, com expedição de precatório, é assente o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal Regional:

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE EFEITO SUSPENSIVO PELA SIMPLES OPOSIÇÃO DE EMBARGOS. POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DO VALOR INCONTROVERSO. SATISFAÇÃO DA PARCELA CONTROVERTIDA SUJEITA AO TRÂNSITO EM JULGADO.
1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
2. A contradição que enseja a interposição de Embargos de Declaração é a aquela interna ao julgado, que em um momento diz algo, e em seguida diz o contrário.
3. A Lei 11.382/2006, ao revogar o § 1º do art. 739 do CPC/1973, eliminou a concessão automática de efeito suspensivo à Execução pela simples oposição dos Embargos à Execução, passando este a depender de provimento judicial específico, que pressupõe a demonstração de que o prosseguimento da execução possa acarretar ao executado dano de difícil ou incerta reparação.
4. O simples fato de a Execução contra a Fazenda Pública ter sido embargada não implica deva ela ser paralisada. Em relação à parcela não especificamente impugnada, ou seja, incontroversa, a Execução poderá prosseguir com a expedição de precatório ou requisição de pequeno valor. Quanto à parcela controvertida, a sistemática prevista do art. 100 da Constituição faz com que só seja possível a requisição após a solução da discussão transitar em julgado.
5. Recurso Especial não provido.
(REsp 1642717/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 25/04/2017)

AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. EMBARGOS À EXECUÇÃO. DECISÃO QUE DEFERE A EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO DO VALOR INCONTROVERSO. INTIMAÇÃO PESSOAL DA UNIÃO DA DECISÃO JUNTAMENTE COM A PLANILHA DE CÁLCULO. OCORRÊNCIA. NULIDADE.INEXISTÊNCIA. JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA ATÉ A DECISÃO QUE DETERMINA A EXPEDIÇÃO DA REQUISIÇÃO DE PAGAMENTO REFERENTE AOS VALORES NÃO IMPUGNADOS.
1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada.
2. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os juros de mora não são devidos entre a conta de liquidação e o pagamento do precatório no prazo constitucional. Contudo, não se pode olvidar que eles devem ser incluídos até a definição do quatum debeatur, ou seja, o trânsito em julgado dos embargos à execução ou da homologação dos cálculos, quando não embargada a execução (PET nos EmbExeMS n. 13.247/DF, Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 19/3/2015).
3. Ainda que tenha sido embargada a presente execução, a requisição de pagamento diz respeito ao valor incontroverso, portanto deve ser adotado o entendimento concernente à execução não embargada, pois, repita-se, os valores referem-se à parte não impugnada pela União.
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg na PET na ExeMS 7.497/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/08/2015, DJe 09/09/2015)

PREVIDENCIÁRIO. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA PELO MONTANTE INCONTROVERSO.
- Discussão acerca do valor da condenação não há. A apelação da parte embargada (executante) não abrange a parte incontroversa referente ao crédito que lhe é devido, no montante de R$ 210.804,29, conforme cálculo apresentado pelo INSS (fls. 23-24).
- A parte incontroversa, sobre o qual não há discussão, portanto líquida e certa, não embargada pelo executado, está acobertada pelo trânsito em julgado, cuidando-se de execução definitiva, não provisória. Nesse ponto, operou-se resolução parcial de mérito, com formação progressiva da coisa julgada, possibilitando a expedição de precatório, em estrita obediência ao artigo 100, parágrafo 5º, da Constituição Federal.
- Dado o montante superior a 60 salários mínimos a ser pago, não há falar em quebra ou fracionamento do valor em execução, que será pago de acordo com a ordem dos precatórios.
- Agravo de instrumento a que se dá provimento.
(TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 501982 - 0008711-18.2013.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA, julgado em 07/10/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/10/2013 )

Ante o exposto, reconsidero a decisão anterior (ID 24661223) para dar parcial provimento ao agravo de instrumento, devendo a execução prosseguir mediante a aplicação da TR nos cálculos de liquidação. Prejudicado o agravo interno interposto."

A BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COMÉRCIO LTDA. Alega, em síntese, que a pretensão da União Federal foi atingida pela preclusão consumativa, tendo em vista que o magistrado a quo já havia proferido decisão anterior no que tange ao índice de atualização a ser considerado no presente caso.

A União Federal, por sua vez, aduz que a disciplina traçada no artigo 1º-F da Lei nº 9.949/97 não foi objeto das ADI’s 4425 e 4357, no tocante ao momento pré-inscrição dos precatórios e, em sendo assim, mantém-se em pleno vigor no ordenamento pátrio, devendo ser mantida a sua aplicabilidade.

Apresentação de contraminuta por ambas as partes.

É o relatório.

Advogados do(a) AGRAVADO: RICARDO OLIVEIRA GODOI - SP143250-A, MARINELLA DI GIORGIO CARUSO - SP183629, ALEXANDER GUSTAVO LOPES DE FRANCA - SP246222-A

O EXMO. SR. JUIZ FEDERAL CONVOCADO ERIK GRAMSTRUP: Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal, em face de decisão proferida em sede de impugnação à execução, que afastou a aplicação da TR no cômputo da correção monetária, determinando a elaboração de novos cálculos, aplicando-se o IPCA-E (embargos declaratórios opostos e rejeitados).

Sustenta o agravante, em síntese, que a decisão, ao determinar a aplicação de índice indevido (IPCA-E em vez da TR), desconsiderou o julgamento proferido pelo E. STF nos autos das ADIs nºs 4357 e 4425.

Essa decisão foi reconsiderada (ID nº 44934266), conforme dispositivo, ora transcrito:

“Ante o exposto, reconsidero a decisão anterior (ID 24661223) para dar parcial provimento ao agravo de instrumento, devendo a execução prosseguir mediante a aplicação da TR nos cálculos de liquidação. Prejudicado o agravo interno interposto.”.

O título exequendo foi extraído de Ação de Consignação em Pagamento, ajuizada pela BRASANITAS EMPRESA BRASILEIRA DE SANEAMENTO E COMÉRCIO LTDA. para o fim de viabilizar a quitação de valores devidos a título de contribuições destinadas ao SAT (Seguro Acidente de Trabalho), referentes ao período de março/2001 a janeiro/2004.

A ação foi julgada procedente e a União Federal foi condenada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, bem como foi determinada a conversão em renda em favor do INSS dos depósitos efetuados pela parte consignante.

Iniciada a execução, a Brasanitas apresentou pedido de ressarcimento das custas processuais e pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 31.215,19 (trinta e um mil, duzentos e quinze reais e dezenove centavos), atualizados para 05/12/2016.

Sobreveio impugnação à execução, apresentada pela União Federal, questionando o índice de atualização monetária utilizado, apontando excesso de execução de R$ 7.456,58 (sete mil, quatrocentos e cinquenta e seis reais e cinquenta e oito centavos).

Após, decisão rejeitando a impugnação à execução e determinando a realização de nova conta com utilização do IPCA-E para todo o período de cálculo (ID nº 242299034 – pág. 11/12).

A exequente trouxe novos cálculos, no valor de R$ 4.402,27 de custas e R$ 28.547,08, a título de honorários advocatícios, atualizados para julho/2018. Sobreveio despacho determinando a intimação da União Federal para impugnar a execução (fls. 473 dos autos físicos/ID nº 24229034-pág. 22).

Anoto que somente nessa oportunidade a União Federal tomou ciência da decisão que havia rejeitado sua impugnação à execução, tendo oposto embargos de declaração apontando obscuridade e contradição no andamento processual, notadamente em razão de nova abertura de prazo para impugnação da execução.

Veio a decisão ora agravada, que reconsiderou (in totum) o despacho de fls. 473 (autos físicos) e determinou a elaboração de ofícios requisitórios nos termos dos cálculos atualizados apresentados pela exequente.

Assim, a primeira conclusão que se chega é que não houve a preclusão consumativa alegada pela exequente, eis que a União Federal tomou ciência da decisão que rejeitou a impugnação e da decisão que abria novo prazo para impugnação, posteriormente revogada, na mesma data, tendo oposto embargos de declaração, os quais restaram prejudicados (ainda que tacitamente) em razão da retratação operada, que possibilitou a discussão do critério de correção monetária em sede deste agravo de instrumento.

A União Federal impugna a atualização monetária com fundamento no IPCA-E, em substituição à TR.

A TR foi instituída, originalmente, pela da Lei n. 8.177, de 1º. De março de 1.991, art. 9º., cuja redação originária falava em incidência sobre os impostos, multas, demais obrigações fiscais e parafiscais. A bem dizer, A "TR" foi instituída pela Medida Provisória 294, de 31 de janeiro de 1.991, a partir de 04 de fevereiro de 1991, transformada na Lei nº 8.177, de 1º de março do mesmo ano. O diploma legal mencionado estabeleceu, no que concerne à "TR-Taxa Referencial", que: 1) O cálculo da "TR" parte da remuneração, líquida de impostos, dos depósitos a prazo fixo (CDB/RDB), de acordo com metodologia a ser aprovada pelo Conselho Monetário Nacional (art. 1º, "caput" da Lei 8.177/91); 2) será divulgada mensalmente pelo Banco Central do Brasil, no máximo até o oitavo dia útil do mês de referência (art. 1º, § 1º, da mesma Lei); 3) será criada uma "TRD-TAXA REFERENCIAL DIÁRIA" (art. 2º da Lei mencionada) divulgada também pelo BACEN. Assim, quando da sua criação, era uma taxa de juros paga pelo sistema financeiro, reduzida dela a parcela atribuída aos impostos. Quando da regulamentação, através da Resolução nº 1.805, de 27 de março de 1991, do BACEN, esse redutor passou a se fazer computando os efeitos decorrentes da tributação e da taxa real histórica de juros da economia, representados pela taxa bruta mensal de 2% (dois por cento), conforme o art. 3º, inciso III, da Resolução citada.

Durante a vigência da URV, o art. 37 da Lei nº 8.880, de 27 de maio de 1.994 (que dispunha sobre o Programa de Estabilização Econômica e o Sistema Monetário Nacional e instituiu a Unidade Real de Valor) estabeleceu normas temporárias para o cálculo da "TR", no que tange às remunerações médias básicas durante a vigência da "URV". Durante esse período, a "TR" passou a ser calculada "a partir da remuneração média dos depósitos interfinanceiros, quando os depósitos a prazo fixo, deixaram de ser representativos no mercado, a critério do Banco Central". (art. Citado). Ultrapassado esse período transitório, o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 27 de julho de 1.994, instituiu a metodologia de cálculo prevista pela Resolução 2.097/94.

Enfim, por ser uma taxa que resulta da média ponderada da remuneração dos certificados de depósito bancário e recibos de depósito bancário, atribuída por instituições financeiras, realmente, pode-se recusar a TR para detectar a depreciação do valor real da moeda.

Em sentido negativo (recusa da TR), decidiu o E. STF, com relação a contratos firmados sob o regime do sistema financeiro da habitação, na ação direta de inconstitucionalidade n. 493-0-DF:

Ocorrência, no caso, de violação de direito adquirido: a taxa referencial (TR) não é índice de correção monetária, pois, refletindo as variações do custo primário da captação dos depósitos a prazo fixo, não constitui índice que reflita a variação do poder aquisitivo da moeda. (...)

Como se vê, a TR é a taxa que resulta, (...), da taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB das vinte instituições selecionadas, expurgada esta de dois por cento que representam genericamente o valor da tributação e da "taxa real histórica de juros da economia" embutidos nessa remuneração.

Seria a TR índice de correção monetária, e, portanto, índice de desvalorização da moeda, se inequivocamente essa taxa média ponderada da remuneração dos CDB/RDB com o expurgo de 2% fosse constituída apenas do valor correspondente à desvalorização esperada da moeda em virtude da inflação. Em se tratando, porém, de taxa de remuneração de títulos para efeito de captação de recursos por parte de entidades financeiras, isso não ocorre por causa dos diversos fatores que influem na fixação do custo do dinheiro a ser captado.

Uma taxa instituída para fins remuneratórios não acompanha, necessariamente, a evolução geral dos preços. Ora, essa seria a finalidade intrínseca a um índice de correção monetária.

Entretanto, a questão não pode se resolver pela simples expunção da taxa referencial, de modo a trazer o nominalismo à baila.

A pura e simples desindexação dos valores devidos implicaria no enriquecimento ilícito do devedor em prejuízo da parte interessada na execução da sentença. Não se poderia deferir tal providência, sem mais, com indiferença ao mais elementar princípio geral de direito.

Expurgada a TR, é preciso situar em substituição um índice idôneo de atualização monetária. Antigos julgados, relacionados com o distante ano de 1991, fizeram-no mediante emprego do INPC. É que, tendo restado, a cargo da instituição oficial, apenas o cálculo do INPC (art. 4o, da Lei n. 8.177), este houve de ser o refletor da inflação, no período. O E. Superior Tribunal de Justiça o fez, na mesma época, mediante a adoção do INPC para a correção das unidades fiscais do Estado de São Paulo, em substituição ao IPC calculado pela FIPE, por entender que este último não tinha caráter oficial (STJ, 1a. T., RESP n. 52.666-3/SP, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, julgado em 16.11.94).

Em suma: desde a sua criação, a TR não tem a menor vocação para servir de índice de correção monetária. Pode e deve ser substituída, no caso dos autos, por índice mais idôneo, como é o caso do IPCA-E.

Dita idoneidade foi afiançada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.270.439/PR, Rel. Min Castro Meira, DJe 02.08.2013, para o propósito de atualizar condenações impostas à Fazenda Pública, julgamento, esse, nos termos do art. 543-C do CPC de 1973.

Relembro que, no sentido esposado, o E. STF julgou o Recurso Extraordinário n. 870.947, afastando a TR para fim de corrigir os débitos da Fazenda Pública. O acórdão buscou solver o Tema n. 810 das matérias suscetíveis de repercussão geral, mas não o estou invocando como razão única para decidir.

Em substituição à taxa ora rejeitada e pelas razões já discutidas, deve-se aplicar o IPCA-E por ter as virtudes que faltam à taxa referencial.

Merece destaque o fato do E. Supremo Tribunal Federal, ter declarado a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, no julgamento da ADIN 4.357/DF, do art. 5º da Lei n. 11.960/2009, que deu nova redação ao art. 1º da Lei n. 9.494/1997.

Como resultado deste julgamento foi definido que “a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta da poupança”.

E assim entendeu, porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.

Deste modo, o E. STJ alinhando-se à Egrégia Corte, a partir da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei n. 11.960/2009, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C, do CPC/1973), estabeleceu o mesmo entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225-45/2001. PERÍODO DE 08.04.1998 A 05.09.2001. MATÉRIA JÁ DECIDIDA NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. POSSIBILIDADE EM ABSTRATO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL NO CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO. AÇÃO DE COBRANÇA EM QUE SE BUSCA APENAS O PAGAMENTO DAS PARCELAS DE RETROATIVOS AINDA NÃO PAGAS.

VERBAS REMUNERATÓRIAS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DEVIDOS PELA FAZENDA PÚBLICA. LEI 11.960/09, QUE ALTEROU O ARTIGO 1º-F DA LEI 9.494/97. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL POR ARRASTAMENTO (ADIN 4.357/DF).

12. O art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação conferida pela Lei 11.960/2009, que trouxe novo regramento para a atualização monetária e juros devidos pela Fazenda Pública, deve ser aplicado, de imediato, aos processos em andamento, sem, contudo, retroagir a período anterior a sua vigência.

13. "Assim, os valores resultantes de condenações proferidas contra a Fazenda Pública após a entrada em vigor da Lei 11.960/09 devem observar os critérios de atualização (correção monetária e juros) nela disciplinados, enquanto vigorarem. Por outro lado, no período anterior, tais acessórios deverão seguir os parâmetros definidos pela legislação então vigente" (REsp 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 2.2.12).

14. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, do art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, ao examinar a ADIn 4.357/DF, Rel. Min. Ayres Britto.

15. A Suprema Corte declarou inconstitucional a expressão "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" contida no § 12 do art. 100 da CF/88. Assim entendeu porque a taxa básica de remuneração da poupança não mede a inflação acumulada do período e, portanto, não pode servir de parâmetro para a correção monetária a ser aplicada aos débitos da Fazenda Pública.

16. Igualmente reconheceu a inconstitucionalidade da expressão "independentemente de sua natureza" quando os débitos fazendários ostentarem natureza tributária. Isso porque, quando credora a Fazenda de dívida de natureza tributária, incidem os juros pela taxa SELIC como compensação pela mora, devendo esse mesmo índice, por força do princípio da equidade, ser aplicado quando for ela devedora nas repetições de indébito tributário.

17. Como o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09, praticamente reproduz a norma do § 12 do art. 100 da CF/88, o Supremo declarou a inconstitucionalidade parcial, por arrastamento, desse dispositivo legal.

18. Em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09: (a) a correção monetária das dívidas fazendárias deve observar índices que reflitam a inflação acumulada do período, a ela não se aplicando os índices de remuneração básica da caderneta de poupança; e (b) os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas.

19. O Relator da ADIn no Supremo, Min. Ayres Britto, não especificou qual deveria ser o índice de correção monetária adotado. Todavia, há importante referência no voto vista do Min. Luiz Fux, quando Sua Excelência aponta para o IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo), do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, que ora se adota.

20. No caso concreto, como a condenação imposta à Fazenda não é de natureza tributária - o crédito reclamado tem origem na incorporação de quintos pelo exercício de função de confiança entre abril de 1998 e setembro de 2001 -, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.

21. Recurso especial provido em parte. Acórdão sujeito à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.

(REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013)

Assim, é possível concluir que a correção monetária deverá ser calculada com respaldo no IPCA-E, por ser o índice que melhor reflete a inflação acumulada do período.

Também de acordo com as alterações introduzidas pela Resolução n. 267 de 02 de dezembro de 2013, no Manual de Orientação de Procedimentos e Cálculos na Justiça Federal, restou afastada, consequentemente, a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança como indexador de correção monetária nas liquidações de sentença proferida contra a Fazenda Pública.

Acrescento que o acórdão proferido no julgamento do REsp 1.492.221/PR, referente ao TEMA 905 do STJ, publicado no Diário de Justiça eletrônico do dia 02.03.2018, firmou a seguinte tese:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A CONDENAÇÃO JUDICIAL DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA.

1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1 Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras, a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário.

A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.

As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E.

As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas.

No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

5. No que se refere à alegada afronta aos arts. 128, 460, 503 e 515 do CPC, verifica-se que houve apenas a indicação genérica de afronta a tais preceitos, sem haver a demonstração clara e precisa do modo pelo qual tais preceitos legais foram violados. Por tal razão, mostra-se deficiente, no ponto, a fundamentação recursal. Aplica-se, por analogia, o disposto na Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia" .

6. Quanto aos demais pontos, cumpre registrar que o presente caso refere-se a condenação judicial de natureza previdenciária. Em relação aos juros de mora, no período anterior à vigência da Lei 11.960/2009, o Tribunal de origem determinou a aplicação do art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87 (1%); após a vigência da lei referida, impôs a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009). Quanto à correção monetária, determinou a aplicação do INPC.

Assim, o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação acima delineada, não havendo justificativa para reforma.

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ.

Por fim, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento, em Sessão realizada em 03/10/2019, dos embargos de declaração opostos no acima mencionado Recurso Extraordinário 870.497, com repercussão geral conhecida, assentando a aplicação do IPCA-E como índice para a atualização de débitos judiciais das Fazendas Públicas de junho de 2009 em diante.

Ressalto que os embargantes defendiam a tese da decisão valer a partir de data diversa do julgamento de mérito do RE, ocorrido em 2017, para que a decisão, que considerou inconstitucional a utilização da Taxa Referencial (TR) na correção dessas dívidas, tivesse eficácia apenas a partir da conclusão do julgamento.

Prevaleceu, por maioria, o entendimento de que não cabe a modulação dos efeitos da decisão.

Por essas razões nego provimento ao agravo de instrumento e julgo prejudicados os agravos internos de ambas as partes.