AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018943-91.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

AGRAVANTE: OSIRIS RUAS, AARON RUAS

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCOS FELIPE GAGLIARDI - SP376788, EVANDO PARIS MANDRAGAO - SP376008
Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCOS FELIPE GAGLIARDI - SP376788, EVANDO PARIS MANDRAGAO - SP376008

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5018943-91.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

AGRAVANTE: OSIRIS RUAS, AARON RUAS

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCOS FELIPE GAGLIARDI - SP376788, EVANDO PARIS MANDRAGAO - SP376008
Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCOS FELIPE GAGLIARDI - SP376788, EVANDO PARIS MANDRAGAO - SP376008

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por OSIRIS RUAS e AARON RUAS contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade oposta em sede de execução fiscal de dívida ativa tributária.

Considerou o MM. Juízo de origem que a alegação de ilegitimidade passiva ad causam e ilegalidade do redirecionamento já foi apreciada nos autos do agravo de instrumento anterior (0027301-48.2010.4.03.0000), configurando preclusão consumativa, destacando que naqueles autos foi reconhecida a existência de indícios suficientes que permitem, no âmbito da execução fiscal, a desconsideração da personalidade jurídica, com a consequente inclusão das pessoas jurídicas e dos responsáveis indicados pela exequente como integrantes do grupo econômico de fato.

Relativamente à alegada ocorrência de prescrição para o redirecionamento, o d. magistrado consignou que a execução foi proposta em 2000, dentro do prazo prescricional, não se constatando inércia da Fazenda ou interrupções por mais de cinco anos, ressaltando que logo após a constatação da criação de grupo econômico de fato as empresas que o compunham foram incluídas no polo passivo.

Nas razões recursais a parte agravante sustenta inicialmente, de forma inédita, a ocorrência de prescrição do crédito tributário, sob o argumento de decurso do prazo temporal quinquenal entre a constituição do crédito tributário e a citação pessoal feita ao devedor, que in casu deu-se na pessoa do síndico nomeado nos autos falimentares, em maio e julho de 2002 (antes, portanto, da alteração trazida pela Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005 na redação do artigo 174 do CTN).

No mais, afirma a inocorrência de preclusão consumativa porque os sócios foram incluídos no polo passivo por força de decisão proferida em agravo de instrumento anterior tirado pela exequente do qual não participaram, sendo a exceção a primeira oportunidade que tiveram para o exercício do contraditório.

Aduz ainda que redirecionamento da execução sem oportunizar o exercício dos direitos inerentes a defesa viola os princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e da isonomia, além do princípio processual da não surpresa.

Além disso, argumenta que não há qualquer fundamento para o redirecionamento na medida em que não restou comprovada a prática de qualquer ato fraudulento ou ilegal, além do que os agravantes nunca integraram o quadro social da executada principal. Reitera ainda o pedido subsidiário de prescrição intercorrente para o redirecionamento pois a empresa executada foi citada, na pessoa do síndico nomeado nos autos falimentares, em julho de 2002, e o pedido de redirecionamento da execução foi formulado somente em 06 de novembro de 2009.

Pede a reforma da decisão para que a execução fiscal seja extinta em face dos agravantes, requer seja reconhecida e decretada a prescrição quinquenal intercorrente do redirecionamento da execução fiscal para os sócios e demais pessoas, com efeito suspensivo.

Em 04/09/2019 indeferi o efeito suspensivo. Posterguei a análise da prescrição para após a resposta da agravada.

Em sua resposta a União alega haver coisa julgada no tocante à legitimidade passiva, alega que a reversão da decisão que reconheceu o grupo econômico demanda dilação probatória, sustenta não ter ocorrido prescrição do crédito nem prescrição intercorrente.

É o relatório.

A questão acerca da ilegitimidade passiva não resta preclusa em relação aos sócios ora agravantes, uma vez que a inclusão destes no polo passivo da execução fiscal derivou de decisão proferida no agravo de instrumento antecedente interposto pela exequente, do qual não participaram.

Sucede que o redirecionamento teve por fundamento a presença de indícios veementes de abuso de personalidade jurídica de empresas integrantes de um grupo econômico de fato e a prática de atos com desvio de finalidade e confusão patrimonial, autorizando a incidência inversa do artigo 50 do Código Civil, conforme se verifica da ementa daquele julgado:

“TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - GRUPO ECONÔMICO DE FATO - INDÍCIOS DE CONFUSÃO PATRIMONIAL - DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA EMPRESA EXECUTADA - INCLUSÃO DAS EMPRESAS DO GRUPO E SÓCIOS - RECURSO PROVIDO.

1. A Fazenda Nacional agita a existência de um grupo econômico de fato; ao contrário do suposto no juízo de origem, a prova documental amealhada pela exequente - e a narrativa acerca da "vida empresarial" das sociedades envolvidas e de seus sócios, que emerge da carga probatória que ilustra os autos - permite a incidência inversa do artigo 50 do Código Civil.

2. A falência de certa empresa e a constituição de uma outra sociedade posteriormente ao encerramento do processo falimentar, feita pelos mesmos sócios da entidade quebrada, se não é evidência de fraude, é, ao menos, possibilidade de fraude, suficiente para que se aplique o art. 50 do Código Civil.

3. Agravo provido para que sejam incluídas no polo passivo da execução RUMAC COMÉRCIO DE MÁQUINAS LTDA., EXXON TRANSPORTES LTDA., TRANSRUAS CARGAS E ENCOMENDAS LTDA., NITH HAIAH PARTICIPÇÕES S/C LTDA., DELTA PARTICIPAÇÕES LTDA., TRANSRUAS TRANSPORTES LTDA. EPP., LOGFAST LOGÍSTICA LTDA. EPP., José Milton Ruas, Dailton Ruas, Ivan Ruas, Fernando Ruas, Cilene Porsebom Ruas, Osíris Ruas, Aaron Ruas e Dalva Luppi Ruas.”

É claro que a situação retratada poderá a tempo e modo correto ser invalidada, mas não em sede de exceção de pré-executividade, nem tampouco no presente recurso, cujos limites não se prestam como bellator campus onde as partes possam ou devam dedicar-se a tarefa probatória. Noutro dizer: não há espaço no agravo de instrumento para dilações probatórias.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento a configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação, exigindo-se, cumulativamente, a caracterização da inércia da exequente (REsp 1.222.444/RS, julgado no rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C do CPC/1973).

Da análise dos documentos encartados no presente recurso – que não foi instruído com cópia integral da execução originária – não se verifica inércia da Fazenda Nacional, destacando-se, como já colocado na decisão recorrida, que o pedido de redirecionamento foi efetivado tão logo constatada a criação do grupo econômico.

No tocante à prescrição do crédito tributário, melhor sorte não assiste à agravante.

Nos termos do artigo 174, parágrafo único, I, do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional iniciado com a constituição definitiva do crédito tributário interrompe-se pela citação pessoal do devedor (redação anterior à Lei Complementar nº 118/05) ou pelo despacho que ordena a citação (redação vigente a partir da entrada em vigor da referida lei complementar).

E atualmente encontra-se pacificado o entendimento jurisprudencial de que no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso dos autos, tendo o contribuinte declarado o débito por intermédio de DCTF, considera-se esse constituído no momento da entrega da declaração, devendo ser contada a prescrição a partir daquela data, ou, na falta de comprovação documental de tal fato, a partir da data do vencimento dos débitos, o que for posterior, e que o marco interruptivo da prescrição do crédito tributário retroage à data da propositura da ação, nos termos do artigo 219, § 1º, do Código de Processo Civil (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010 - Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do Código de Processo Civil e da Resolução STJ 08/2008).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. APLICABILIDADE DO § 1º DO ART. 219 DO CPC À EXECUÇÃO FISCAL PARA COBRANÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA PRIMEIRA SEÇÃO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.

1. Em relação ao termo ad quem da prescrição para a cobrança de créditos tributários, a Primeira Seção do STJ, ao julgar como representativo da controvérsia o REsp 1.120.295/SP (Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 21.5.2010), deixou consignado que se revela incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I do parágrafo único do artigo 174 do CTN). Consoante decidido pela Primeira Seção neste recurso repetitivo, o Código de Processo Civil, no § 1º de seu art. 219, estabelece que a interrupção da prescrição, pela citação, retroage à data da propositura da ação, o que significa dizer que, em execução fiscal para a cobrança de créditos tributários, o marco interruptivo da prescrição atinente à citação pessoal feita ao devedor (quando aplicável a redação original do inciso I do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou ao despacho do juiz que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar 118/2005) retroage à data do ajuizamento da execução, a qual deve ser proposta dentro do prazo prescricional.

(REsp 1338493/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/08/2012, DJe 03/09/2012).

Deixo anotado que para a análise da prescrição no presente caso deve ser utilizado o disposto no artigo 174, parágrafo único, inciso I, do Código Tributário Nacional, na redação anterior à Lei Complementar nº 118/05, uma vez que o despacho ordenando a citação ocorreu quando ainda não vigia a LC nº 118/05.

No caso da EF 0005735-36.2000.8.26.0318, CDA 80.6.99.147480-50, a constituição do crédito ocorreu em 19/09/1997 (data de entrega da declaração) e, como já exposto acima, deve ser levada em consideração a data do ajuizamento da execução fiscal, que ocorreu em 08/08/2000.

No caso da EF 0006021-14.2000.8.26.0318, CDA 80.7.99.036685-36, a constituição do crédito ocorreu em 22/09/1997 (data de entrega da declaração) e o ajuizamento da execução fiscal em 14/08/2000.

Deste modo, não ocorreu a prescrição, haja vista que da data da constituição do crédito tributário até o ajuizamento da ação, não decorreu prazo superior a 05 (cinco) anos. Anoto que o síndico da massa falida foi citado em 23/07/2002.

E M E N T A

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA: INOCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO - NÃO HÁ ESPAÇO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA DILAÇÕES PROBATÓRIAS - INÉRCIA DA FAZENDA NACIONAL NÃO VERIFICADA - INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO - RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão acerca da ilegitimidade passiva não resta preclusa em relação aos sócios ora agravantes, uma vez que a inclusão destes no polo passivo da execução fiscal derivou de decisão proferida no agravo de instrumento antecedente interposto pela exequente, do qual não participaram.

2. O redirecionamento teve por fundamento a presença de indícios veementes de abuso de personalidade jurídica de empresas integrantes de um grupo econômico de fato e a prática de atos com desvio de finalidade e confusão patrimonial, autorizando a incidência inversa do artigo 50 do Código Civil; é claro que a situação poderá a tempo e modo correto ser invalidada, mas não em sede de exceção de pré-executividade, nem tampouco no presente recurso, cujos limites não se prestam como bellator campus onde as partes possam ou devam dedicar-se a tarefa probatória. Noutro dizer: não há espaço no agravo de instrumento para dilações probatórias.

3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação, exigindo-se, cumulativamente, a caracterização da inércia da exequente (REsp 1.222.444/RS, julgado no rito dos Recursos Repetitivos, art. 543-C do CPC/1973). No caso dos autos não se verifica inércia da Fazenda Nacional, pois o pedido de redirecionamento foi efetivado tão logo constatada a criação do grupo econômico.

4. Encontra-se pacificado o entendimento jurisprudencial de que no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso dos autos, tendo o contribuinte declarado o débito por intermédio de DCTF, considera-se esse constituído no momento da entrega da declaração, devendo ser contada a prescrição a partir daquela data, ou, na falta de comprovação documental de tal fato, a partir da data do vencimento dos débitos, o que for posterior, e que o marco interruptivo da prescrição do crédito tributário retroage à data da propositura da ação, nos termos do artigo 219, § 1º, do Código de Processo Civil. Não ocorrência de prescrição do crédito.

5. Agravo de instrumento não provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por maioria, negou provimento ao agravo de instrumento, nos termos do voto do Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, relator, com quem votou o Desembargador Federal Souza Ribeiro, restando vencido o Desembargador Federal Fábio Prieto, que votou no sentido de dar parcial provimento ao agravo, para excluir os sócios do polo passivo, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.