APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0002755-76.2008.4.03.6117

RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY

APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

APELADO: TRANSPORTADORA IRMAOS PERIM LTDA - ME

Advogado do(a) APELADO: RUBENS CONTADOR NETO - SP213314-A

OUTROS PARTICIPANTES:

TERCEIRO INTERESSADO: TRANSPORTADORA IRMAOS PERIM LTDA - ME
 

ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: RUBENS CONTADOR NETO

V O T O

Incabível o reexame necessário, nos termos do artigo 496, §3º, I, do CPC.

Consignou o Juiz na sentença:

- Sustenta a autora que presta serviços à Usina da Barra Açúcar e Álcool S/A, consistentes em transporte de cana-de-açúcar, fornecimento de equipamentos agrícolas e locação de mão-de-obra;

- Aduz que a empresa contratante (Usina da Barra Açúcar e Álcool S/A) retinha o percentual de 11%, relativo à mão de obra, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91;

- Entretanto, alega que já efetuava o pagamento da contribuição destinada à Seguridade Social sobre a folha de pagamento dos segurados vinculados à empresa, o que gerava um pagamento de tributo maior do que o devido. Em razão disso, ingressou com três pedidos administrativos de restituição de tributos;

- Todos os requerimentos administrativos foram indeferidos sob a alegação de que a autora, em verdade, apenas cedia a mão-de-obra, eis que não tinha em seu ativo as máquinas necessárias à prestação dos demais serviços, razão pela qual a empresa não faria jus à inclusão no SIMPLES, devendo pagar alíquotas maiores. Diante disso, a restituição de tributos foi indeferida;

- Requer, pois, a anulação das decisões administrativas e a repetição do indébito;

- A União foi citada e apresentou contestação a fis. 94/102. Aduziu que a autora já havia sido excluída do SIMPLES antes das aludidas decisões administrativas. Ademais, a autora não possuiria em seu ativo nenhum tipo de maquinário capaz de suprir as exigências do contrato assinado com a empresa tomadora de serviços. Haveria, outrossim, incompatibilidade entre a quantidade de segurados empregados e a receita auferida em determinado período. Diante do exposto, pugnou pela improcedência da ação;

- O que se controverte na lide é o fato de a autora se enquadrar ou não como optante do SIMPLES à época dos fatos geradores (fis. 31 a 38);

- Não se discute a posterior exclusão da autora do SIMPLES a partir de julho de 2007;

- No caso em apreço, a Administração considerou que a autora, por não ser detentora das máquinas e dos equipamentos necessários, seria apenas cedente de mão-de-obra, o que a impediria de ser optante pelo SIMPLES, nos termos do art. 9º, inc. XII, al. "1", da Lei 9.317/96;

- Em suma, de acordo com a Administração, com base na análise contábil de balanços patrimoniais, a autora não tinha os equipamentos e máquinas necessários, razão pela qual estes deveriam ser da empresa contratante de serviços. Assim, a autora seria mera cedente de mão-de-obra, o que a impediria de ser optante do SIMPLES, conforme a norma anteriormente mencionada.

- Ocorre que a autora defende que tem todos os equipamentos e máquinas necessários à realização do serviço de empreitada, em razão de contrato de comodato;

- De acordo coma União, a tese do comodato não poderia ser acolhida pela ausência de instrumento contratual. Ademais, não haveria prova de que tais bens teriam sido efetivamente utilizados na prestação de serviços;

- É incorreto o argumento, segundo o qual o comodato necessitaria de forma escrita. O comodato é contrato real, unilateral, gratuito e informal, podendo ser realizado oralmente.

- Quanto à demonstração de que tais bens foram utilizados na prestação de serviços, aí sim servem de prova o contrato realizado entre a autora e a Usina da Barra S/A - Açúcar e Álcool e as respectivas notas fiscais.

- Afinal, examinando os fundamentos da Administração, tais documentos foram desconsiderados pelo mero raciocínio indutivo baseado em análise de balanços patrimoniais que não indicavam a propriedade nem a locação das máquinas e equipamentos.

- Com base nisso, a Administração considerou “evidente" que os bens pertenceriam, em verdade, à usina contratante;

- Só que isto tudo representa uma mera ilação da Administração. Como os bens não pertenciam à autora, pertenceriam à contratante;

- A Administração foi longe demais na sua capacidade de "presunção". Como os balanços patrimoniais não indicavam a autora como proprietária ou locatária dos aludidos bens, estes seriam de propriedade da contratante;

- Curioso que não consta que a Administração tenha feito a mesma análise dos balanços patrimoniais da usina contratante para verificar se os bens realmente lhe pertenceriam;

- Presunção, em verdade, não houve. A Administração utilizou-se apenas de um indicio para considerar a autora como mera cedente de mão-de-obra, chegando até a determinar tributo devido;

- No caso em apreço, a Administração utilizou-se de um mero indício a fim de negar o direito de restituição e, ainda, estabelecer quantia devida a titulo de tributo;

- O indício em questão foi o simples fato de que os bens necessários à prestação de serviço não constavam no balanço patrimonial da autora;

- Com base nisso e somente por isso, desconsiderou todos os documentos e nem se deu ao trabalho de constatar efetivamente se tais bens pertenceriam à contratante dos serviços;

- Os documentos apresentados pela autora no presente feito (fotografias, declaração de bens, cópias de seguros) demonstram que a propriedade dos equipamentos, máquinas e tratores é do pai dos sócios da autora;

-  A hipótese do comodato é suficientemente demonstrada pelo fato de a autora ter prestado os serviços gerais de lavoura à usina contratante;

- Quanto à incompatibilidade das receitas auferidas, recorde-se que tal conclusão da Administração deveu-se à premissa por ela aceita de que a autora se enquadraria como mera cedente de mão-de-obra;

- A autora, portanto, cumpriu a contento o ônus da prova, comprovando o desacerto das decisões administrativas. Devem, pois, ser anuladas as decisões administrativas, porquanto baseadas num solitário indicio desacompanhado de outras provas concretas.

A autora sustentou ter prestado serviço de transporte, fornecimento de equipamentos agrícolas e locação de mão-de-obra a outra empresa; que a contratante era obrigada a reter 11% relativo ao valor da mão-de-obra destacado nas notas fiscais emitidas; que já efetuava o pagamento da contribuição previdenciária, tendo direito a restituição; seus pedidos de restituição foram indeferidos sob justificativa de que a requerente era somente locadora de mão-de-obra, não podendo optar pelo SIMPLES, nos termos do artigo 9º, XII, “f”, da Lei 9.317/1996, o que alterava a forma de tributação, com alíquotas maiores; para essa conclusão a autoridade se baseou no argumento de que a requerente não possui máquinas e equipamentos contabilizados. Afirmou que as máquinas e equipamentos não são de sua propriedade, mas cedidas a título de comodato pelo genitor do sócio. Afirmou prestar serviço de empreitada, que consiste na locação de mão-de-obra e locação de veículos, insumos e equipamentos agrícolas, e não somente na locação de mão-de-obra.  Requereu a anulação das decisões administrativas para se reconhecer o direito da autora à restituição dos valores pagos a maior.

Na decisão administrativa 405/2008 (fl. 57) foi consignado o seguinte:

- a requerente pleiteia restituição de contribuição previdenciária da competência de 05/2005 pela retenção ocorrida na forma do artigo 31 da Lei 8.212/91;

- a requerente foi excluída do SIMPLES em 01/07/2007;

- os serviços da requerente, de cunho rural, estão sujeitos à retenção, se prestados por empreitada ou cessão de mão-de-obra, na forma do artigo 219, §2º, IV e §3º do Decreto 3.048/99;

- o direito à restituição está previsto no artigo 31, §2º da Lei 8.212/91;

- o prazo decadencial é de 5 anos a partir do recolhimento indevido;

- o processo foi instruído corretamente;

- observa-se pelas notas fiscais que os serviços prestados compreendem: “insumos”, “equipamentos conf. Contrato” e “serviços gerais na lavoura”, sendo que este último equivale a 21% do valor das notas e constitui a base de cálculo da retenção de 11%;

- analisando o contrato de prestação de serviços, verifica-se que a requerente se obrigou a prestar serviços e fornecer tudo quanto fosse necessário para isso;

- mas analisando a contabilidade da requerente, verifica-se que ela não possui bens nem figura como locatária/arrendatária de máquinas e equipamentos, ficando evidente que os meios mecânicos eram de propriedade da contratante;

- na folha de pagamento consta apenas um segurado empregado na função de serviços gerais, havendo flagrante incompatibilidade entre o valor das receitas e a quantidade de segurados;

- assim, não há que se falar em valor de 21% para aferição de mão-de-obra;

- estando a requerente impedida de optar pelo SIMPLES por prestar serviço mediante cessão de mão-de-obra, o valor devido revela-se superior ao valor retido, não cabendo qualquer restituição;

- há fortes evidências de que a requerente faz o papel de empresa interposta, constituída e controlada para atender a interesses da empresa contratante.

A decisão 406/2008 (fls. 43) foi relativa às competências 03/2006 a 05/2006. A decisão 407/2008 (fls. 50) foi relativa às competências de 03/2006 a 05/2006. Ambas as decisões foram no mesmo sentido da 405/2008.

Inicialmente, sustenta a União que não foram as decisões 405/2008, 406/2008 e 407/2008 que excluíram a autora da sistemática do SIMPLES, mas sim sua falta de opção pelo ingresso no SIMPLES Nacional.

Conforme consignado acima, as decisões, de fato, não excluíram a autora do Simples, mas elas entenderam, sim, no sentido de que os indícios apontavam para uma irregular inscrição no SIMPLES, repercutindo isso no cálculo da contribuição:

“Em consequência, estando a requerente impedida de optar pelo SIMPLES, por prestar serviços mediante cessão de mão-de-obra, a base de cálculo das contribuições previdenciárias o percentual (sic) deve ser arbitrada (sic) em 40% do valor do faturamento... Portanto, o valor devido revela-se superior ao que foi retido, não cabendo qualquer restituição à requerente...”

De outro lado, a União reitera as alegações constantes de sua contestação, acrescentando que, ao contrário do que consta na sentença, o fato de não haver maquinário registrado no ativo imobilizado da empresa não foi o único motivo que levou à caracterização da empresa unicamente como cedente de mão-de-obra, havendo outros indícios e fatos a serem considerados.

Basicamente as decisões administrativas se basearam em dois fundamentos: não possuir a requerente - ou ter alugado – maquinário; e incompatibilidade entre o valor das receitas e a quantidade de empregados.

Ocorre que a análise feita pelo Juiz foi precisa:

- fazem prova de que bens foram utilizados na prestação de serviço o contrato entre a autora e a Usina e as notas fiscais;

- houve mera ilação de que os bens, por não pertencerem à autora, pertenciam à contratante dos serviços, sem qualquer fiscalização desta;

- a autora apresentou fotografias, declaração de bens, e cópias de seguros a demonstrar que a propriedade dos equipamentos, máquinas e tratores é do pai dos sócios da autora, ficando o comodato suficientemente demonstrado pelo fato de a autora ter prestado os serviços à contratante;

-  a incompatibilidade das receitas deveu-se à premissa equivocada de que a autora se enquadraria como mera cedente de mão-de-obra.

Dessa forma, inviável a reforma da sentença.

Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do reexame necessário, e NEGO PROVIMENTO à apelação.

É o voto.