APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5002808-14.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA

APELANTE: ULIAN FERREIRA DE CASTRO, ANA CLARA FERREIRA DE CASTRO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO CARLOS LOPES DE OLIVEIRA - MS3293-A
Advogado do(a) APELANTE: FRANCISCO CARLOS LOPES DE OLIVEIRA - MS3293-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, ANA CLARA FERREIRA DE CASTRO, ULIAN FERREIRA DE CASTRO
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

Advogado do(a) APELADO: FRANCISCO CARLOS LOPES DE OLIVEIRA - MS3293-A
Advogado do(a) APELADO: FRANCISCO CARLOS LOPES DE OLIVEIRA - MS3293-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Arts. 74 e 26).

Para a concessão do benefício são requisitos a qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito, bem assim a comprovação da qualidade de segurado do falecido, ou, independentemente da perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para concessão da aposentadoria (Lei 8.213/91, Arts. 15 e 102, com a redação dada pela Lei 9.528/97; Lei 10.666/03).

O óbito de Carmen Ferreira da Cruz Castro ocorreu em 11/05/2013 (ID 2151863 – fls. 13) e sua qualidade de segurada restou comprovada (ID 2151863 – fls. 55)

Embora os netos não estejam arrolados como dependentes, nos termos do Art. 16, da Lei nº 8.213/91, o e. Superior Tribunal de Justiça entendeu ser necessária a averiguação, no caso concreto, de quem, de fato, contribuiu para garantir o sustento daquele que pleiteia o benefício e, analisando hipótese em que os avós pleiteavam a pensão por morte em razão do óbito do neto, assim decidiu:

"PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. PENSÃO POR MORTE. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. ÓBITO DO NETO. AVÓS NA CONDIÇÃO DE PAIS. ROL DO ARTIGO 16 DA LEI 8.213/1991 TAXATIVO. ADEQUAÇÃO LEGAL DA RELAÇÃO JURÍDICA FAMILIAR. ARTIGO 74 DA LEI 8.213/1991. DIREITO À PENSÃO RECONHECIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. A questão recursal gira em torno do reconhecimento do direito dos avós do segurado falecido receberem pensão por morte, nos termos dos artigos 16 e 74 da Lei 8.213/1991, em razão de terem sido os responsáveis pela criação do neto, falecido em 11/11/2012, ocupando verdadeiro papel de genitores.

2. O benefício pensão por morte está disciplinado nos artigos 74 a 79 da Lei de Benefícios, regulamentados pelos artigos 105 a 115 do Decreto 3.048/1999. É devido exclusivamente aos dependentes do segurado falecido, com o intuito de amenizar as necessidades sociais e econômicas decorrentes do evento morte, no núcleo familiar.

3. O benefício pensão por morte é direcionado aos dependentes do segurado, divididos em classes, elencados no artigo 16 da Lei 8.213/1991, rol considerado taxativo. A qualidade de dependente é determinada pela previsão legal e também pela dependência econômica, ora real, ora presumida. A segunda classe de dependentes inclui apenas os pais.

4. No caso concreto, são incontroversos os fatos relativos ao óbito, a qualidade de segurado, a condição dos avós do falecido similar ao papel de genitores, pois o criaram desde seus dois anos de vida, em decorrência do óbito dos pais naturais, e, a dependência econômica dos avós em relação ao segurado falecido.

5. O fundamento adotado pelo Tribunal a quo de que a falta de previsão legal de pensão aos avós não legitima o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário não deve prevalecer. Embora os avós não estejam elencados no rol de dependentes, a criação do segurado falecido foi dada por seus avós, ora recorrentes. Não se trata de elastecer o rol legal, mas identificar quem verdadeiramente ocupou a condição de pais do segurado.

6. Direito à pensão por morte reconhecido.

7. Recurso especial conhecido e provido. Sentença restabelecida.

(REsp 1574859/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª Turma, julgado em 08/11/2016, DJe 14/11/2016)".

Nesse sentido também já decidiu esta 10ª Turma:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PENSÃO POR MORTE. NETO. RECEBIMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.

I - Da análise da redação do artigo 16 da LBPS, verifica-se que o neto não está arrolado como dependente para fins previdenciários. Da mesma forma, o menor sob guarda, que antes era objeto de proteção legal, igualmente foi excluído do rol de dependentes. Não obstante, as alterações previdenciárias trazidas pela lei não tiveram o condão de derrogar o art. 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069, de 13.07.1990), o qual confere à criança e ao adolescente sob guarda a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Caso contrário, haveria ofensa à ampla garantia de proteção ao menor disposta no art. 227 do texto constitucional. Destarte, a expressão "menor tutelado" pode ser tomada de forma mais abrangente.

II - No caso dos autos, o conjunto probatório trazido demonstrou que, embora não residissem sob o mesmo teto, o neto, órfão de pai, dependia economicamente de seu avô paterno, haja vista o pagamento de pensão alimentícia que foi imposta por decisão judicial e efetuado até o óbito do segurado.

III - O termo inicial do benefício deve ser estabelecido na data do óbito (14.02.2014), tendo em vista ser o autor menor absolutamente incapaz, em face do qual não incide a prescrição, sendo devido até 13.01.2028, quando completará 21 anos de idade.

IV - ... “omissis”.

V - ... “omissis”.

VI - ... “omissis”.

VII - Apelação da parte autora provida.

(AC 0003678-58.2015.4.03.6311, Relatora Juíza convocada SYLVIA DE CASTRO, julgado em 10/10/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/10/2017);

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. NETO. RECEBIMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. DEVIDA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO.

1. A pensão por morte é benefício previdenciário concedido aos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.213/91.

2. Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91; Lei nº 10.666/03).

3. O pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada é suficiente para comprovação da dependência econômica do neto em relação ao avô.

4. A parte autora possuía menos de 16 anos de idade por ocasião do óbito do segurado, não incidindo a prescrição contra ela, nos termos do art. 198, I, do Código Civil e art. 79 da Lei n. 8.213/91, razão pela qual o início de fruição do benefício deve ser fixado na data do óbito.

5. ... “omissis”.

6. ... “omissis”.

7. ... “omissis”.

8. Apelação da parte autora provida.

(AC - 0042610-12.2015.4.03.9999, Relatora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, julgado em 27/09/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/10/2016)”.

Seguindo esta orientação, cumpre no caso em tela tecer as seguintes considerações, para a adequada aplicação do direito.

Os autores estiveram sob a guarda judicial de sua avó, conforme certidão de guarda definitiva decidida nos autos 062/2005, da Comarca de Aparecida do Taboão (ID 2151863 – fls. 19).

A prova oral produzida em Juízo corrobora a prova material apresentada, eis que as testemunhas inquiridas confirmaram que a falecida, após a morte da mãe dos menores, cuidou dos netos até a data do óbito (ID 2151864 e 2151865).

Como posto pelo douto Juízo sentenciante, “os depoimentos prestados pelas testemunhas ouvidas em juízo confirmam que após a morte da mãe dos autores, a avó cuidou e zelou sozinha dos netos até a data de seu falecimento, sem contribuição do genitor”.

Assim, preenchidos os requisitos legais, os autores fazem jus à percepção do benefício pleiteado até completarem 21 anos.

Quanto ao termo inicial do benefício, como se vê dos autos, à época do óbito de Carmen Ferreira da Cruz Castro (11/05/2013 – ID 2151863 – fls. 13), o autor Uilian Ferreira de Castro, nascido em 01/03/2002 (ID 2151863 – fls. 11), tinha 11 anos, e a autora Ana Clara Ferreira de Castro, nascida em 08/07/2004 (ID 2151863 – fls. 12), tinha 09 anos e, conforme o disposto no Art. 3º, I, do Código Civil, eram absolutamente incapazes para exercer pessoalmente os atos da vida civil.

O Art. 74, da Lei 8.213/91, I e II, estabelece que a pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste, ou do requerimento, se este for efetuado após o prazo assinalado.

É pacífica a jurisprudência no sentido de que os absolutamente incapazes não se submetem à prescrição ou à decadência e, portanto, possuem o direito às prestações vencidas entre a época do óbito e a data do requerimento da pensão,ex vi dos Arts. 198, I, e 208 do Código Civil, e Arts. 79 e 103 da Lei 8.213/91.

Nessa linha, cito os julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE PAI. FILHO MAIOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO.

1. Na hipótese em exame, extrai-se da decisão objurgada que a questão envolve pedido de revisão de benefício previdenciário para assegurar o direito de pessoa absolutamente incapaz, não havendo falar, por conseguinte, em aplicação do prazo decadencial.

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp: 1437248 PR 2014/0037170-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2014);

CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Esta Corte preconiza não correr a prescrição contra menor absolutamente incapaz em execução de alimentos, em vista do disposto no art. 197 do Código Civil.

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp: 1446912 SP 2014/0066884-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/08/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2014);

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PRIMEIRO PENSIONISTA. DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES.

1. Quando se tratar de dependente absolutamente incapaz, o termo inicial do benefício de pensão será a data do óbito de seu instituidor. Precedentes.

2. Não cabe ao STJ, em recurso especial, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a análise de suposta violação de artigos da Constituição Federal, sob pena de invasão da competência do STF.

3. Mostra-se despropositada a argumentação de inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula vinculante do STF, pois na decisão recorrida, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 74, II, da Lei de Benefícios, mas apenas a sua interpretação à luz de previsão contida em outra norma infraconstitucional (art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002, antigo art. 169, inciso I, do Código Civil de 1916). Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp: 1461140 PE 2014/0145625-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2014); e

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. FILHO MAIOR INVÁLIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A questão do recurso especial gira em torno do termo inicial à percepção de pensão por morte por maior invalido.

2. A jurisprudência prevalente do STJ é no sentido de que comprovada a absoluta incapacidade do requerente à pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais.

3. Descabe ao STJ examinar na via do recurso especial, nem sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional. 4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp: 1420928 RS 2013/0389748-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2014)”.

Destarte, é de se reformar em parte a r. sentença, devendo o réu conceder aos autores Uilian Ferreira de Castro e Ana Clara Ferreira de Castro, o benefício de pensão por morte a partir da data do óbito em 11/05/2013, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora.

A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.

Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.

Convém alertar que das prestações vencidas devem ser descontadas aquelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei nº 8.213/91.

Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.

Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há falar-se em afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos.

Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação do réu e dou provimento à apelação dos autores para reformar a r. sentença no que toca ao termo inicial do benefício e para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios.

É o voto.