V O T O

Os embargos de terceiro possuem a natureza de ação, ajuizada por um terceiro possuidor e senhor, ou somente possuidor, que não faz parte da relação jurídica, em defesa de seus bens ilegitimamente ofendidos para efeito da execução. Nesse sentido, colaciono os artigos 1.046 e 1.047 do CPC/73, aplicável à data da propositura da demanda (13/11/2015), a saber:

Art. 1.046. Quem, não sendo parte no processo, sofrer turbação ou esbulho na posse de seus bens por ato de apreensão judicial, em casos como o de penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha, poderá requerer Ihe sejam manutenidos ou restituídos por meio de embargos.

§ 1 ^o Os embargos podem ser de terceiro senhor e possuidor, ou apenas possuidor.

§ 2 ^o Equipara-se a terceiro a parte que, posto figure no processo, defende bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuir, não podem ser atingidos pela apreensão judicial.

§ 3 ^o Considera-se também terceiro o cônjuge quando defende a posse de bens dotais, próprios, reservados ou de sua meação.

Art. 1.047. Admitem-se ainda embargos de terceiro:

I - para a defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos;

II - para o credor com garantia real obstar alienação judicial do objeto da hipoteca, penhor ou anticrese.

Dessa feita, embora estejam os embargos atrelados por dependência a uma ação principal (no caso dos autos, a execução fiscal nº 0002968-42.2005.8.26.0191, ajuizada pela Fazenda Nacional contra VERSATIL CONSTRUÇÃO E SERVIÇOS LTDA e ADRIANA CAMARGO - coexecutada), trata-se de ação autônoma e de cognição restrita, na qual destina-se à discussão, tão-somente, da legalidade do ato de constrição judicial sobre o bem ofendido (móvel ou imóvel). Logo, como pressuposto de validade processual, recai sobre o embargante, no ato da propositura do feito, o ônus de demonstrar a qualidade de terceiro alheio à ação principal, bem como a veracidade das informações relativas à posse e/ou propriedade do bem objeto de litígio, termos do art. 1.050, caput, do CPC/73, disposto a seguir:

Art. 1.050. O embargante, em petição elaborada com observância do disposto no art. 282, fará a prova sumária de sua posse e a qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. - destaquei

Dadas a referidas premissas e, da análise apelação do embargante, em relação às questões preliminares relativas a possível prescrição na cobrança dos débitos tributários e de decadência quanto ao redirecionamento do feito executivo à coexecutada (esposa do embargante), não vislumbro a legitimidade da referida parte a questionar tais temas em sede de embargos de terceiro, pois se tratam de questões a serem dirimidas pelos executados e nos autos da ação executiva (direito alheio), em sede do recurso próprio (embargos à execução fiscal). Logo, não conheço das questões ora levantadas, com fulcro no art. 6º do CPC/73 (arts. 17 e 18 do CPC/15), bem como na jurisprudência deste E. Tribunal, in verbis:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO EM EXECUÇÃO FISCAL. "GRUPO CURY". INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO APRECIAÇÃO DA MAIOR PARTE DAS RAZÕES RECURSAIS POR ILEGITIMIDADE DA PARTE EMBARGANTE. PENHORA DE INÚMEROS IMÓVEIS. DAÇÃO EM PAGAMENTO APÓS RECONHECIMENTO DE GRUPO ECONÔMICO E INCLUSÃO DA EMPRESA ALIENANTE NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. RESP 1141990/PR. PARCELAMENTO. IRRELEVÂNCIA. SOLVÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. MA-FÉ CONFIGURADA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

1. Cabe ao magistrado a condução da instrução probatória, examinando a necessidade da prova e dispensando aquela reputada prescindível ou impertinente para a solução da demanda. Diante da suficiência de elementos para a formação de sua convicção, é absolutamente legítimo que não produza provas que considere inúteis ou inoportunas, não configurando ilegalidade o julgamento antecipado - e plenamente fundamentado - da causa.

2. Na espécie, verifica-se de plano que as informações contidas nestes embargos de terceiro, no processo executivo subjacente e em diversos autos relacionados colidem frontalmente com a pretensão do embargante, de forma que a prova oral por si só não teria nenhuma repercussão na conclusão a que chegou, após ampla e rigorosa fundamentação, o juízo de primeira instância. Logo, a dispensa da oitiva de testemunhas não caracteriza cerceamento de defesa, não existindo ofensa ao art. 1.053 c/c com o art. 803, do CPC/1973 - como despropositadamente insiste o apelante -, e nem mesmo sequer ao fundamental art. 5º, LV, da Constituição Federal. Precedentes.

3. Revela-se ainda mais descabida a afirmação de cerceamento de defesa por ter o MM. Juiz de Direito sentenciado com base em documentos constantes de processos aos quais o autor não teve acesso por não ser parte: quando a alienante DBPA Construções, Incorporações e Imobiliária Ltda. foi reconhecida como membro do denominado "Grupo Cury" e incluída no polo passivo da execução, o apelante era seu sócio e representante, permanecendo em sua administração depois de, formalmente, retirar-se da sociedade, de modo que sempre teve vista de todos os autos de interesse da empresa. Na verdade, o embargante não só demonstrou conhecer as minúcias de procedimentos administrativos e ações judiciais que envolvem o citado grupo econômico, como também foi ele próprio quem juntou neste feito a cópia quase integral da execução fiscal, não havendo que se falar, sob qualquer ângulo, em nulidade da sentença recorrida por afronta ao direito de ampla defesa.

4. Dispõem os arts. 1.046 e 1.050, do CPC/1973 (atuais arts. 674 e 677, do novo CPC) que os embargos de terceiro são ação autônoma de cognição restrita, devendo ser sumariamente evidenciadas, pelo autor, a qualidade de terceiro estranho à relação processual principal e a veracidade e idoneidade da aquisição da posse/propriedade, para o específico fim de levantamento da penhora, sendo inadmissível a defesa de direitos pertencentes à parte executada. Em suma, "o objeto dos embargos de terceiro está limitado à desconstituição do ato de constrição judicial" (REsp 912.227/RJ, 2ª T., Rel. Ministra Eliana Calmon, DJe 03/05/2010).

5. Se se trata de demanda autônoma em relação à execução, não cabe ao embargante imiscuir-se em processo alheio e discutir, em embargos de terceiro, os atos ali praticados ou os direitos do executado. A função dos embargos é tão somente a de demonstrar a incompatibilidade do direito do terceiro com a medida emanada da ação executiva. Não sendo parte da execução fiscal, o embargante não pode, por exemplo, alegar irregularidade do título ou de eventual decisão de redirecionamento aos sócios da empresa devedora.

6. Assim, o embargante, porém, carece de legitimidade para suscitar as seguintes questões: a) existência de vícios em torno do decreto de dissolução irregular da devedora original, Açucareira Santa Rosa Ltda., e da posterior inclusão da DBPA Construções, Incorporações e Imobiliária Ltda. na execução; b) equívoco das premissas fáticas e jurídicas utilizadas para reconhecimento da DBPA como integrante do grupo econômico; c) ofensa a dispositivos do Código Civil e do CTN na desconsideração da personalidade jurídica de empresas do "Grupo Cury" e no redirecionamento da execução à DBPA; d) ausência de previsão legal para a responsabilidade tributária de grupos econômicos; e) inexistência de provas de confusão patrimonial entre o embargante, a DBPA e os outros membros do "Grupo Cury"; f) os efeitos, em geral, do parcelamento no processo executivo e no reconhecimento de fraude à execução (itens 2, 3, 6, 7, 8, 12 e 13 da apelação). Vê-se que, a pretexto de requerer o cancelamento da penhora, o autor passa a maior parte de seu apelo desenvolvendo teses completamente ilegítimas e incompatíveis com os embargos de terceiro, que não devem ser apreciadas. Precedentes.

7. Enfim, o terceiro embargante deve requerer a liberação da constrição judicial provando que a aquisição da propriedade penhorada se deu por justo título e de boa-fé, não podendo utilizar o argumento de que a empresa alienante foi, por qualquer motivo, indevidamente incluída na execução, pois fatalmente levaria à exclusão do polo passivo da execução fiscal, o que é completamente descabido nesta seara.

8. De todo modo, vale registrar que tais teses já foram profundamente analisadas nos âmbitos adequados, quais sejam, na execução fiscal n. 0000357-12.2005.8.26.0549, especialmente por meio de decisão proferida no AI n. 0046202-35.2008.4.03.0000 e transitada em julgado, e nos embargos à execução n. 0008851-28.2013.4.03.9999, opostos pela própria DBPA Construções, Incorporações e Imobiliária Ltda., com REsp negado.

9. No mérito, cinge-se a controvérsia acerca da penhora incidente sobre inúmeros imóveis matriculados no 2º Registro de Imóveis de Ribeirão Preto/SP, objeto de dação em pagamento celebrada entre a DBPA Construções, Incorporações e Imobiliária Ltda. e o embargante, a título de distribuição de lucros pela retirada da sociedade, bem como a respeito da ocorrência de fraude à execução fiscal.

10. No julgamento do RESp 1141990/PR, submetido ao rito dos repetitivos, restou pacificado pelo STJ que, em matéria de fraude à execução, não se aplicam aos executivos fiscais as normas processuais civis e o enunciado de sua súmula 375, devendo ser observado o disposto no art. 185 do CTN, do seguinte modo: a) quanto aos negócios jurídicos celebrados sob a redação original, presume-se a fraude a partir da citação válida do executado; b) nas alienações realizadas posteriormente às alterações da LC 118/2005, configura-se a fraude desde a mera inscrição do débito tributário em dívida ativa.

11. Na hipótese de redirecionamento da execução aos sócios da empresa executada, a fraude resta caracterizada quando a alienação é realizada após ingresso no polo passivo da demanda. Esse entendimento encontra-se pacificado no âmbito do STJ e aplica-se, mutatis mutandi, aos casos de reconhecimento da existência de grupo econômico e de redirecionamento da execução aos seus integrantes.

12. Nos estritos termos do representativo acima citado, a má-fé é presumida de forma absoluta, uma vez que a fraude fiscal possui natureza diversa da fraude civil e afronta o interesse público.

13. A adesão a programa de parcelamento não tem o condão de afastar a fraude, que para ser reconhecida basta que o alienante seja "sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa". Assim, a alienação é válida, mas a eficácia perante o Fisco estará condicionada ao adimplemento do parcelamento fiscal, acentuando-se que entendimento contrário geraria um forte estímulo para a dissipação, pelo executado, de seu patrimônio. Precedentes desta Corte Regional.

14. Elide-se a presunção de má-fé somente quando o devedor reserva patrimônio suficiente para a garantia do débito fiscal, sendo ônus do executado/alienante e do terceiro adquirente a demonstração da solvência. Inteligência do art. 185, parágrafo único, do CTN. Jurisprudência desta Terceira Turma.

15. Fixadas tais premissas, verifica-se que o grupo econômico denominado "Grupo Cury" foi reconhecido por decisão proferida em 04/03/2009 no bojo do agravo de instrumento n. 0046202-35.2008.4.03.0000, com consequente e imediata inclusão, no polo passivo da execução fiscal, da DBPA Construções, Incorporações e Imobiliária Ltda.. Considerando que as escrituras públicas de dação em pagamento foram firmadas em 20/04/2010 e 11/11/2010 (f. 119/127 e 128/133), e que é irrelevante a eventual existência de parcelamento fiscal no momento da alienação, resta inconteste a presença do primeiro requisito para a presunção da fraude.

16. Assim como juízo a quo, entendo não demonstrado que a executada DBPA e o "Grupo Cury" estavam solventes na ocasião da alienação. Aliás, até o momento não foi demonstrado que possuem bens e rendas suficientes para a garantia da dívida tributária. Ora, "não há qualquer dado exato e preciso acerca do fato de que o patrimônio dessas pessoas jurídicas seja mesmo suficiente para a satisfação dos débitos tributários das empresas do Grupo Cury; débitos esses que são gigantescos. Como bem indicou a Fazenda Nacional (f. 1689/1690), 'a Agropecuária Santa Rosa Ltda. é devedora de tributos em valores que superam o montante a ser recebido na ação de desapropriação n. 0011825-64.2005.401.3600'. Além disso, 'a aferição da solvência da Agropecuária Santa Rosa Ltda. deve ser observada na relação entre todos os seus débitos (não apenas o da execução em questão) e todo o seu patrimônio. E essa relação, mesmo considerando o crédito a receber na desapropriação e os imóveis indicados às f. 14, quarto parágrafo, é negativa', pois essa empresa tem débitos superiores a cem milhões de reais. (...) As empresas do Grupo Cury nunca apresentam saldos em suas contas bancárias; utilizam empresas 'de fachada' para transferência e administração de bens e valores; e todo o patrimônio imobiliário dessas empresas é gravado com ônus reais (normalmente cumulativos e superiores aos valores dos passivos)".

17. Por fim, a má-fé do embargante resta evidente, visto que era sócio da empresa executada no momento da inclusão no "Grupo Cury".

18. Manutenção da sentença de improcedência, com o reconhecimento da fraude à execução fiscal.

19. Apelação do embargante não provida.

(TRF 3ª Região, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2180790 / SP 0027243-11.2016.4.03.9999, Des. Fed. Nelton dos Santos, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2018)

Por conseguinte, em relação a preliminar de cerceamento de defesa (por ausência das disposições contidas no art. 331 do CPC/73), no que tange, especialmente, à ausência do procedimento contido no § 2º do referido artigo, menciono que a carência do referido ato (outrora denominado despacho saneador) não acarreta, de per si,  em nulidade da sentença, desde que estejam devidamente expostos nos autos o elementos necessários e suficientes ao julgamento do feito pelo magistrado, nos termos da jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO CONJUGADA COM COBRANÇA DE ALUGUEL. PROCESSUAL CIVIL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. IDOSO. DESNECESSIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. DESPACHO SANEADOR. INEXISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Esta Corte firmou entendimento no sentido de não ser obrigatória a intervenção do Ministério Público nas ações que envolvam interesse de idoso, exceto se comprovada a situação de risco de que trata o art. 43 da Lei nº 10.741/2003. Precedentes.

3. Não é nula a sentença proferida em julgamento antecipado, sem prolação de despacho saneador, desde que estejam presentes nos autos elementos necessários e suficientes à solução da lide. Precedentes.

4. Agravo interno não provido.

(STJ, AgInt no REsp 1681460 / PR AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL 2017/0152731-4, Ministro Villas Bôas Cueva, T3 - Terceira Turma, Data do Julgamento: 03/12/2018, Data da Publicação: DJe 06/12/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. AUSÊNCIA DE DESPACHO SANEADOR. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. NULIDADE AFASTADA. NÃO OCORRÊNCIA DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. VERIFICAÇÃO DE LESIVIDADE EM CONTRATAÇÃO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL PREJUDICADA.

1. Esta Corte firmou entendimento no sentido de que a falta de despacho saneador em julgamento antecipado da lide não invalida o trâmite processual, excepcionando-se hipótese de prejuízo para recorrente, o que não foi demonstrado no presente caso. Tal posicionamento se justifica pela aplicação do brocardo pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade se demonstração de prejuízo. Precedentes. Súmula 83/STJ.

2. Verifica-se que a Corte a quo não analisou a matéria recursal à luz do dispositivo legal apontado como violado, qual seja, o art. 471 do Código de Processo Civil, logo se impõe a incidência no caso do enunciado da Súmula 211 do Superior Tribunal de Justiça.

3. O Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e probatórias da causa, ao analisar a apelação, entendeu que, embora os títulos colocados no mercado permaneçam com o Poder Público e que nessa parte não exista lesividade, houve sim lesividade e desvio de finalidade na contratação do BANESPA. Modificar, portanto, o acórdão recorrido, como pretende o recorrente, demandaria o reexame de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que é defeso a esta Corte em vista do óbice da Súmula 7/STJ.

4. Quanto à interposição pela alínea "c", este Tribunal tem entendimento no sentido de que a incidência da Súmula 7 desta Corte impede o exame de dissídio jurisprudencial, uma vez que falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa.

Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no REsp 1428574 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2013/0397982-5, Ministro Humberto Martins, T2 - Segunda Turma, Data do Julgamento: 03/11/2015, Data da Publicação: Dje 16/11/2015)

Ocorre que, no presente caso, embora coubesse ao embargante, em regra, a demonstração da posse no momento do ajuizamento do feito, o § 1º do art. 1.050 do CPC/73 excepciona tal medida, pois faculta ao autor a prova da posse em posterior audiência preliminar a ser designada pelo juízo. Dessa feita, não há que se falar em carência da ação quanto à não demonstração do referido instituto sobre o bem, no ato da sua propositura, e a preclusão quanto a não inclusão do rol de testemunhas e demais documentos pertinentes nessa fase processual.

Destarte, considerando que a comprovação da posse do imóvel pelo embargante está atrelada à demonstração de união estável (e suas nuances) entre o embargante e a coexecutada em período anterior à penhora (20/08/2012), bem como o Registro Geral acostado aos autos, relativos à filha do casal nascida em 22/02/1999 (ou seja, antes da constrição, do casamento (06/10/2012) e, até mesmo, da aquisição da posse do imóvel pela coexecutada (22/10/2008, conforme escritura pública de cessão de direitos possessórios), vislumbro a plausibilidade dos argumentos ventilados pelo embargante a justificar, ao menos, a oportunidade de produção de demais provas ao necessário deslinde do feito, conforme autoriza a legislação processual vigente ao tempo da propositura da demanda.

Portanto, verificada a ausência de procedimento necessário ao julgamento do feito, conheço em parte da apelação e, na parte conhecida, acolho por anular a sentença, ante o cerceamento de defesa ora verificado (violação do art. 5º, LV, da CF/88) e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o atendimento do contido no § 1º do art. 1.050, c/c art. 331 do CPC/73 (art. 357 do CPC/15), nos termos da jurisprudência desta Terceira Turma, conforme segue:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. POSSE DE IMÓVEL. PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Embora constatada a ausência, nos presentes embargos de terceiro, das disposições contidas no art. 331 do CPC/73, no que tange, especialmente, a ausência do procedimento contido no §2º do referido artigo, a carência do referido ato (outrora denominado despacho saneador), por si só, não acarreta em nulidade da sentença, desde que estejam devidamente expostos nos autos os elementos necessários e suficientes ao julgamento do feito pelo magistrado. Precedentes do STJ.

2. Contudo, embora coubesse, em regra, no presente caso, ao embargante demonstrar a posse e a qualidade de terceiro no momento do ajuizamento dos embargos, nos termos do art. 1.050, caput, do CPC/73, o §1º do referido artigo excepciona tal medida, pois faculta ao autor a prova da posse em posterior audiência preliminar a ser designada pelo juízo. Logo, não há que se falar em carência da ação quanto à não demonstração de prova da posse do referido bem, no ato da sua propositura, e na preclusão quanto a não inclusão do rol de testemunhas nessa fase processual.

3. Constatado que a empresa embargante, cujo nome fantasia é LARANJA DOCE (Código e Descrição da Atividade Econômica Principal nº 19.31-4.00 - Fabricação de Álcool), tem como sócios os Srs. Jacques Samuel Blinder (sócio-administrador) e sua esposa Fany Szrajbman Blinder (conforme consulta, por este E. Tribunal, do CNPJ junto ao sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil), e diante das informações relativas ao endereço da embargante, a autorização do poder público à utilização de recursos hídricos à consecução de sua atividade industrial, a proximidade da empresa ao imóvel de matrícula nº 4.123 e, por fim, terem sido os sócios da embargante os adquirentes do referido bem através de Instrumento Particular de Promessa de Compra e Venda de Imóvel Rural e Outra Avenças - fls. 96/101, datado de 12/04/1994), vislumbra-se a plausibilidade dos argumentos ventilados pela embargante a justificar, ao menos, a oportunidade de produção de demais provas ao necessário deslinde do feito (o que também fora solicitado pela Fazenda Nacional, quando da sua manifestação ao teor do referido instrumento de venda e compra do imóvel (fls. 101/105 - produção de prova testemunhal).

4. Verificada a ausência de procedimento necessário ao julgamento do feito, de rigor a nulidade da sentença de primeiro grau, ante o cerceamento de defesa ora verificado (violação do art. 5º, LV, da CF/88), com o retorno dos autos ao juízo de origem para o atendimento do contido no art. 331 do CPC/73, aplicável à data da propositura da demanda (art. 357 do CPC/15). Prejudicadas as demais questões.

5. Apelação provida.

(TRF 3ª Região, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 2108117 / SP 0039321-71.2015.4.03.9999, Des. Fed. Mairan Maia, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2019)

Prejudicadas as demais questões.

Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação.

É como voto.