AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5020321-19.2018.4.03.0000

RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS

AGRAVANTE: MAN LATIN AMERICA INDUSTRIA E COMERCIO DE VEICULOS LTDA

Advogado do(a) AGRAVANTE: ANA CLAUDIA LORENZETTI LEME DE SOUZA COELHO - SP182364-A

AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Senhor Desembargador Nelton dos Santos (Relator): Por ocasião da apreciação do pedido do pedido da tutela de urgência, houve por bem deferi-la em parte, por meio de decisão vazada nos seguintes termos:

                   “A agravante foi autuada por ter efetuado, indevidamente, amortização de ágio originária da transação que envolvera a alienação do investimento VWCO pela  empresa VIF, com sede na Holanda, para a adquirente MAN AG, com sede na Alemanha, por meio da transferência de recursos para a empresa MAN S/A, situada no Brasil, operação que teria resultado um ágio a amortizar da ordem de R$ 2.500.000,00 (dois bilhões e quinhentos milhões de reais).

                   Em seu recurso, a agravante sustenta, em resumo, que a dedução de despesas de amortização de ágio observou a legislação pertinente, aduzindo que, “mesmo que as operações seguissem o ‘caminho’ por ela considerado correto (compra da MAN LTDA. – Agravante – diretamente por MAN AG, e não por MAN S/A), o ágio poderia ter sido amortizado pela Autora” (ID 4486702, p. 13) e, ademais, que, à época dos fatos, a jurisprudência do CARF entendia pela regularidade da operação do modo como efetivada.

                   Por outro lado, do acórdão 06-45.151 – 2ª Turma da DRJ/CTA, proferido no processo administrativo 16561.720086/2013-06, da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, constou que:

“128.  Em sua impugnação, a contribuinte procura demonstrar a legalidade de cada uma das operações realizadas, consideradas individualmente, ressaltando os aspectos formais de cada operação. Entretanto, nas operações de planejamento tributário, as questões formais têm menor relevância na análise da oponibilidade das operações perante o Fisco, devendo ser analisada primordialmente a essência do conjunto de operações.

129. As apurações feitas pela fiscalização demonstram que todas as etapas do processo foram antecipadas e cuidadosamente planejadas, tendo sido constituída uma empresa veículo especificamente para permitir a amortização do ágio. Resta claro que as pessoas envolvidas nas operações, incluindo a impugnante, agiram com a intenção livre e consciente de se eximir da tributação, promovendo alterações contratuais apenas sob aspecto formal, sem qualquer propósito negocial.

130. As operações foram estruturadas de modo a criar artificialmente situações que se enquadrariam nos artigos 385 e 386 do RIR/99, possibilitando a amortização do ágio na impugnante.

131. O motivo primordial da incorporação da MAN S/A pela impugnante (MAN Ltda) e das etapas que a precederam, situase no campo tributário. A aquisição da empresa veiculo MAN S/A, antiga PRCSPE ("holding"), para a realização da aquisição e pagamento formal, com ágio, pelo controle da empresa operacional VWCO (atual MAN LTDA). Posteriormente, a MAN S/A foi incorporada pela empresa operacional MAN LTDA. Tudo isso apenas para fornecer uma aparência de conformidade ao direito, quando o contexto evidencia o fim prático a que o negócio se destinava: a internalização de um ágio transacionado entre empresas localizadas no exterior pago de fato pela sociedade MAN AG (alemã) à VIF (holandesa) e transferido para a subsidiária integral MAN LTDA (nacional) objetivando uma redução do pagamento de tributos através da posterior dedução da amortização desse ágio e a consequente capitalização da economia tributária alcançada. Os motivos extratributários alegados não são suficientes para afastar o fim a que o conjunto das operações realizadas visava, que era a dedução das despesas relativas à amortização do ágio.” (ID 9974198, p. 132-133 do feito de origem)

                        Cotejando-se as alegações apresentadas pela recorrente, no sentido da legalidade da operação, com a transcrição do julgado proferido no âmbito administrativo, tem-se que não se evidencia, num primeiro momento, a probabilidade do direito afirmado pela agravante.

                        Com efeito, das alegações deduzidas e dos elementos trazidos aos autos não é possível, de plano, aferir-se a consistência do argumento apresentado pela recorrente, partindo-se apenas de lineamentos da questão posta, notadamente, diante da complexidade que envolve a operação realizada, o que exige aprofundamento na análise de documentos e provas, providência que não se harmoniza com a presente cognição sumária.

                        De outra parte, não há ilegalidade na cumulação de juros de mora, multa e correção monetária (STJ, AgRg no AgResp 419.021/RS), como defende a recorrente.

                        Indo adiante, volta-se também a agravante contra as multas aplicadas sobre o principal do crédito tributário; para tanto, alega que a multa fixada no patamar de 150% seria confiscatória, bem assim que seria ilegal a concomitância de multas de ofício e multas isoladas.

                   No tocante à multa de ofício - no importe de 150% -, certo é que a jurisprudência desta Corte aponta para a legalidade de sua aplicação (AI 0016801-78.2014.4.03.0000, j. em 6.6.2018, de minha relatoria; AC 0019395-64.2015.403.6100, j. 31.8.2017, Des. Fed. Consuelo Yoshida).  

                   Ocorre, porém, que o Supremo Tribunal Federal, em precedentes recentes, vem entendendo que a multa punitiva - aplicada em patamar superior a 100% do valor do tributo devido - seria confiscatória. Vejam-se, nesse sentido, os seguintes precedentes:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(ARE 1058987 AgR, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Multa de ofício. Descumprimento de obrigação tributária. 4. Vedação de tributação confiscatória. 5. Redução da multa imposta pelo Tribunal de origem. Possibilidade. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 1098509 AgR, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 07/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 16-08-2018 PUBLIC 17-08-2018)

                   Aliás, a questão relativa ao caráter confiscatório da multa fiscal qualificada (sonegação, fraude e conluio), no patamar de 150%, teve repercussão geral reconhecida naquela Corte Suprema, no RE 736.090/SC.

                   De outra parte, no que diz respeito à multa isolada e à multa de ofício, previstas no art. 44, inc. I e II, da Lei n.º 9.430/1996, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da impossibilidade da concomitância. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES.

1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015).

2. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1576289/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/05/2016)             

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO.

1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo.

2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.

3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplica-se aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata".

4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n.

11.488, de 2007)".

5. As multas isoladas limitam-se aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido.

6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção.

Recurso especial improvido.

(REsp 1496354/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2015, DJe 24/03/2015)

                   No mesmo sentido também as seguintes decisões da Primeira Turma daquele Superior Tribunal de Justiça: REsp n.º 1583275, rel. Min. Regina Helena Costa; Resp n.º 1396322, Min. Napoleão Nunes Maia Filho.

                   Desse modo, ainda que não haja decisão definitiva e vinculante no tocante à multa de 150%, assim como no que se refere à concomitância da aplicação da multa isolada com a de ofício, os precedentes acima indicados sinalizam, ao menos, no sentido de que tais questões são objeto de análise pelas Cortes Superiores, convergindo, à primeira vista, o entendimento atualmente afirmado com os argumentos apresentados pela agravante.

                   Nessas condições, especificamente no que concerne a essas duas questões supramencionados, vislumbro a presença de elementos que autorizam a suspensão da exigibilidade de tais créditos (multa de 150% e multa isolada), haja vista que, nesse particular, tenho por presentes os requisitos que permitem a concessão da tutela de urgência.

                   De fato, o entendimento jurisprudencial colhido, aliado à constituição do débito em dívida ativa, com novo quadro daí decorrente, convergem para a concessão da medida pretendida.

                   Ante o exposto, defiro em parte a tutela de urgência, ao fim de, mediante o oferecimento de carta de fiança ou seguro-garantia, suspender a exigibilidade da multa isolada e, também, do que exceder a 100% da multa de ofício.”

Note-se que, contra tal decisão, a agravante apresentou pedido de reconsideração, em que pleiteou a suspensão da exigibilidade da totalidade do débito em questão, notadamente ao argumento de que “a probabilidade do direito quanto a tais montantes é inequívoca” (ID 5448932, p. 2).

Porém, é oportuno observar que, no feito de origem,  posteriormente à decisão que ora se agrava, a recorrente - inconformada com a decisão proferida pelo MM. Juiz a quo, que entendeu pela desnecessidade de produção de prova pericial naquele momento -, interpôs agravo de instrumento,  em que busca a reforma da decisão, sustentando a “imprescindibilidade de tal meio de prova diante do alto grau de complexidade do caso concreto e da riqueza de elementos fáticos envolvidos” (AI 5021666-83.2019.403.0000, ID 89932405, p. 7).

         Como se vê, tal circunstância aponta para o acerto da decisão que apreciou o pedido de efeito suspensivo, no sentido de não vislumbrar elementos suficientes para o deferimento da medida nos moldes em que pretendida pela agravante.

                   Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo de instrumento, para o fim de, mediante o oferecimento de carta de fiança ou seguro-garantia, suspender a exigibilidade da multa isolada e, também, do que exceder a 100% da multa de ofício.

        É como voto.