APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002800-42.2015.4.03.6115

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: UNIAO FEDERAL

APELADO: GABRIEL CARLOS DA SILVA

Advogados do(a) APELADO: JOSE SIDNEI ROSADA - SP68226-A, CLAUDIONOR SCAGGION ROSA - SP89011-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HELIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da reintegração e do ato de anulação da incorporação

O conjunto probatório coligido  revela que o autor foi incorporado às fileiras do Exército Brasileiro em  01.03.2012, 13º Regimento de Cavalaria Mecanizada localizado na cidade de Pirassununga/SP, e que em 02.03.2015, após instauração de sindicância, restou anulada a incorporação pela conclusão de que a doença (ortopédica) preexistia à incorporação, nos termos do art. 139, §4º, do Decreto n. 57.654/66.

 Na inicial, relata que lesionou a coluna  vertebral em decorrência  de uma queda em atividade de luta, durante a prestação de serviço militar, alguns meses após sua incorporação, mas que em sindicância instaurada para verificação da incapacidade temporária, houve a conclusão de que a doença preexistia à incorporação.

 Relata que passou a situação de adido e foi submetido a cirurgia com colocação de parafusos metálicos e espaçador discal, o que lhe acarretou sequelas cirúrgicas, com dificuldade para locomoção e incapacidade permanente para  atividade laboral.

 Não obstante, foi excluído do serviço ativo do exército em 2015.

Acrescenta que a sindicância realizou-se sem contraditório e ampla defesa, uma vez que não foi assistido por advogado.

Vejamos.

À Administração Militar incumbe avaliar a manutenção ou não dos militares temporários, procedendo ao desligamento por anulação de incorporação, autorizada pelo art. 96, VI c.c. art. 124, Lei 6880/80.

Art. 124. A anulação de incorporação e a desincorporação da praça resultam na interrupção do serviço militar com a conseqüente exclusão do serviço ativo.

Parágrafo único. A legislação que trata do serviço militar estabelece os casos em que haverá anulação de incorporação ou desincorporação da praça.

O Regulamento da Lei do Serviço Militar (Decreto nº 57.654/66) prevê:

Art. 138. O serviço ativo das Forças Armadas, será interrompido:

1) pela anulação da incorporação;

(...)

Art. 139. A anulação da incorporação ocorrerá, em qualquer época, nos casos em que tenham sido verificadas irregularidades no recrutamento, inclusive relacionadas com a seleção.

§ 1º Caberá à autoridade competente, Comandantes de Organizações Militares, RM, DN ou ZA é, mandar apurar, por sindicância ou IPM, se a irregularidade preexistia ou não, à data da incorporação, e a quem cabe a responsabilidade correspondente.

§ 2° Se ficar apurado que a causa ou irregularidade preexistia à data da incorporação, esta será anulada e nenhum amparo do Estado caberá ao incorporado. Além disso:

[...]

§ 3º São competentes para determinar a anulação a autoridade que efetuou a incorporação, desde que não lhe caiba responsabilidade no caso, e as autoridades superiores àquela.

§ 4º Os brasileiros que tiverem a incorporação anulada, na forma do § 2º dêste artigo, terão a sua situação militar assim definida:

1) em se tratando de incapacidade moral ou de lesão, doença ou defeito físico, que os tornem definitivamente incapazes (Incapaz C"), serão considerados isentos do Serviço Militar;

2) os julgados "Incapaz B-2", farão jus, desde logo, ao Certificado de Dispensa de Incorporação, sendo previamente incluídos no excesso do contingente. A sua reabilitação poderá ser feita na forma prevista no parágrafo único do art. 57, dêste Regulamento;(...)

Conforme se verifica em Solução de Sindicância (fl. 59 - ID 28506769), constatou-se que o problema de coluna que  acomete o autor (degeneração discal, com hérnia e migração discal), considerado Incapaz B-2, preexistia à data da incorporação e que não possuía relação de causa e efeito com a atividade militar.

 No Relatório da Sindicância (ID 7465795)  consta, porém, que não houve irregularidade na incorporação, porquanto o exame de ressonância capaz de detectar o problema não faz parte dos solicitados na seleção, assim como não houve má-fé do então militar, pois não havia até então passado por esforços físicos capazes de ocasionar-lhe dores. Tal sindicância acarretou a passagem do autor a situação de adido em 03.2013.

Para melhor contextualização, pertinente a descrição dos eventos em ordem cronológica:

- 17.02.2012 – em seleção complementar foi considerado apto do ponto de vista médico e incorporado em 03.2012– fl.  45 – ID 28506767;

- 02.04.2012: participação em marcha de 12 km;

-22.06.2012: parecer médico indica dispensa de TFM, marchas, formaturas e escalas de  serviços por 08 dias;

- 08.2012: Inspeção de saúde para fins de verificação de capacidade laborativa recebeu parecer: “Incapaz B2”. OB: O parecer “incapaz B2” significa que o inspecionado encontra-se temporariamente incapaz, podendo ser recuperado, mas sua recuperação exige longo prazo (mais de um ano) e as lesões, defeitos ou doenças de que é portador, desaconselham sua incorporação ou matrícula. O parecer de incapacidade temporária refere-se única e exclusivamente aos requisitos para prestação de serviço militar, sem implicar a aptidão ou incapacidade para exercício das atividades laborativas civis. A doença ou defeito físico preexistia à data da incorporação. (...)

- 27.08.2012 instauração de sindicância para verificação da incapacidade laborativa. Em Solução de Sindicância concluiu-se que: (fl. 63 – ID 28506771):

(...) a doença preexistia à época da incorporação do soldado Gabriel carlos da silva,  de acordo com o constante em inspeção de verificação de capacidade laborativa, sessão n. 101/2012, não há indícios de irregularidade na incorporação do Sd GABRIEL CARLOS DA SILVA, não cabendo responsabilidade ao sindicado, visto que, ainda não havia passado por esforços físicos que viessem a causar as dores em questão e nem tõ pouco a comissão de seleção complementar, uma vez que a patologia em questão só poderia ser diagnosticada pela comissão com realização de exame específico (ressonância magnética), que não é previsto de ser realizado durante a seleção complementar (...)

Isto posto, determino a adoção das seguintes medidas administrativas: a) seja mantido incorporado para fins de tratamento médico adequado a sua patologia de acordo com Conferência Médica (...)

- 03.2013 – passagem à situação de adido para fins de alimentação, alterações e vencimentos ( fl. 66 - ID 28506771) a contar de 01.03.2013;

- 11.11.2014,- inspeção de saúde para verificação de capacidade laborativa. Parecer: “incapaz C”. Não é inválido” Diagnóstico: Z98.1 – Artrodese. Observação: O parecer de incapacidade definitiva refere=-se única e exclusivamente aos requisitos para prestação do serviço militar, sem implicação quanto à aptidão ou incapacidade para exercício de atividades laborativas civis (não é inválido). “ (...)  O parecer “Incapaz C” significa que o inspecionado é incapaz definitivamente (irrecuperável), por apresentar lesão, doença ou defeito físico considerado incurável e incompatível com o serviço militar. O inspecionado não é portador de documento que registre a ocorrência, durante a prestação do serviço militar, de acidente ou doença contraídos em atividade militar” (fl. 72– ID 28506771);

- 03.2015: Anulação de Incorporação  de acordo com na alínea a do caput e §1º do art. 131 da LSM c.c art. 138 e art. 139 de Regulamento da Lei do Serviço Militar (RSML),por ter sido considerado “INCAPAZ B2” (n. 2 do art. 562 do RSML) em inspeção de saúde realizada pelo MPOMii, a contar de 24.02.2015 (fl.75- – ID 28506771).

A prova pericial produzida em Juízo confirmou ser a doença preexistente à incorporação e que o mesmo encontrava-se incapaz temporariamente para as atividades militares (fls. 338/348 – IDS 28506840):

(...) Concluindo, pelas informações colhidas neste exame de perícia médica, oportunidade em que forma observados relatórios médicos, exames complementares e foi realizado exame físico do pericando, foi possível observar que o periciando teve importante comprometimento em coluna lombar, agora persiste com cervicalgia e lombalgia, mas observando os dados da anamnese e a evolução clinica do periciando conclui-se que já tinha acometimentos na coluna lombra antes de seu ingresso no exército e após ter iniciado suas atividades cono soldado, surgiram sintomatologia específica e a necessidade de intervenção cirúrgica..(...)

A respostas aos quesitos são esclarecedoras quanto a incapacidade do autor para o serviço militar, sem invalidez social. O perito reafirma que a incapacidade é temporária, mas com necessidade de reavaliação e de se manter em repouso e com tratamento específico, bem como que o periciando tinha acometimentos em coluna lombar e "imediatamente após ingressar no Exército iniciou com repercussão clínica”.

Perguntado se o autor possuía condições de exercer atividades laborativas e ou concorrer no mercado de trabalho com outras pessoas totalmente sadias, diante da cirurgia a que foi submetido, o expert respondeu negativamente naquele momento..

Curial destacar, ainda, o acerto da decisão do MM Juiz de primeira instância ao registrar que não houve comprovação de que o comprometimento na coluna lombar do autor decorreu da queda em atividade de luta por ele referenciada, (fl. 360. ID 28506840):

(...) Com efeito, ao que se extrai dos autos, o autor já possuía a doença antes de ingressar na corporação militar, mas esta somente manifestou-se em sua forma incapacitante após o desempenho das atividades militares. Vale ressaltar que o autor não comprovou nos autos que sofreu acidente ou que a eclosão da incapacidade ou dos sintomas da doença preexistente ocorreu em virtude da alegada queda no treinamento de lutas. Tal versão encontra-se apenas referenciada pelo próprio autor nos autos, mas inexiste documento comprobatório de sua ocorrência. (...)

Desta forma, verifica-se que os fatos amoldam-se a seguinte situação jurídica: incapacidade para o serviço militar em decorrência de doença preexistente, cujo sintomas foram desencadeados ao tempo da prestação do serviço militar, sem nexo com as atividades da caserna.

Curial destacar, também, que o autor foi mantido como adido a contar de 03.2013, em face de apresentar incapacidade temporária e em razão de ter sido indicada cirurgia e que apenas em 03.2015, diante da constatação que a doença preexistia a Administração entendeu por bem anular o ato de incorporação, sob o argumento de que o autor não poderia sequer ter sido incorporado.

 De outro turno, repisa-se que à data da incorporação ao autor foi considerado apto  e que não houve constatação de irregularidade no processo seletivo.

 De tudo quanto exposto e nos limites do quanto devolvido a este Tribunal,   entendo por escorreita a solução dada pelo magistrado de primeira instância que tornou insubsistente a anulação do ato de incorporação, ao argumento que a situação jurídica não a permitia, bem como  determinou fosse  garantido ao autor tratamento médico ao ex-militar,  mesmo desincorporado, com fulcro nos artigos 140 e 149 do Decreto n. 57.654/66,  nos termos seguintes:

(...)  Não se afigura correto, portanto, afirmar que, por inaptidão originária a incorporação do autor deva ser anulada, uma vez que não era inapto fisicamente ao ingressar no serviço militar, vindo a ostentar tal quadro após o ingresso e em virtude do desempenho de atividades militares. É dizer, em que pese existir motivo (doença preexistente), é o objeto do ato administrativo - nulidade da incorporação - que se afigura viciado, uma vez que alteração almejada no mundo jurídico não poderia afetar a incorporação, mas resultar em outro tratamento dispensado à situação jurídica do autor, porquanto, repise-se, não estava inapto fisicamente quando ingressou no Exército. No caso dos autos, o autor foi considerado incapaz temporariamente para o serviço militar, sendo a incapacidade de longo prazo. Nestes termos, deve ser realizada sua desincorporação, por força do disposto no art. 140, 6, 2º e 6º, do Decreto nº 57.654/66, porém ser-lhe-á garantido o tratamento médico adequado pela organização militar na condição de encostamento, prevista no art. 3º, 14, c/c art. 149 do referido Decreto. A propósito, confiram-se as disposições regulamentares pertinentes à espécie: Decreto nº 57.654/66:Art. 3 Para os efeitos dêste Regulamento são estabelecidos os seguintes conceitos e definições:[...]14) encostamento (ou depósito) - Ato de manutenção do convocado, voluntário, reservista, desincorporado, insubmisso ou desertor na Organização Militar, para fins específicos, declarados no ato (alimentação, pousada, justiça etc.).Art. 140. A desincorporação ocorrerá:[...]6) por moléstia ou acidente, que torne o incorporado temporariamente incapaz para o Serviço Militar, só podendo ser recuperado a longo prazo.[...] 2 No caso do n 2, dêste artigo, quer durante, quer depois da prestação do Serviço Militar inicial, o incapacitado será desincorporado, excluído e considerado isento do Serviço Militar, por incapacidade física definitiva. Quando baixado a hospital ou enfermaria, nêles será mantido até a efetivação da alta, embora já excluído; se necessário, será entregue à família ou encaminhado a estabelecimento hospitalar civil, mediante entendimentos prévios. Caso tenha direito ao amparo do Estado, não será desincorporado; após a exclusão, será mantido adido, aguardando reforma.[...] 6º No caso do número 6 deste artigo em que o incorporado fôr julgado "Incapaz B-2", será êle desincorporado e excluído, fazendo jus ao Certificado de Dispensa de Incorporação, com inclusão prévia no excesso do contingente, ou ao Certificado de Reservista, de acôrdo com o grau de instrução alcançado. Terá aplicação, no que fôr cabível, o disposto no parágrafo 2, dêste artigo.Art. 149. As praças que se encontrarem baixadas a enfermaria ou hospital, ao término do tempo de serviço, serão inspecionadas de saúde, e mesmo depois de licenciadas, desincorporadas, desligadas ou reformadas, continuarão em tratamento, até a efetivação da alta, por restabelecimento ou a pedido. Podem ser encaminhadas a organização hospitalar civil, mediante entendimentos prévios por parte da autoridade militar. Não é demais lembrar, outrossim, que, por força do disposto no art. 50, IV, "e", da Lei nº 6.880/80, o militar tem direito "a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários". A propósito, já decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região: ADMINISTRATIVO. MILITAR. REINTEGRAÇÃO. LESÃO DECORRENTE DE ACIDENTE EM SERVIÇO. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. DOENÇA CONGÊNITA. CIRURGIA. ENCOSTAMENTO. DANO MATERIAL. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. 1. Reconhecida a incapacidade parcial e temporária do militar, decorrente de lesão relacionada a acidente ocorrido em serviço, impõe-se a anulação do ato de licenciamento, com a sua reintegração às Forças Armadas, para fins de tratamento de saúde e percepção de remuneração, até o pleno restabelecimento da capacidade laborativa, cumulada com indenização por danos materiais relativamente às despesas efetuadas nesse tocante. 2. No que tange à doença preexistente à incorporação, isto é, sem relação de causa e efeito com o serviço, mas em relação à qual haja indicação de procedimento cirúrgico, diagnosticada durante a prestação do serviço militar, há direito ao tratamento de saúde, na situação de encostamento, nos termos dos artigos 50 da Lei nº 6.880/80 e 149 do Decreto nº 57.654/66. 3. Não tendo sido preenchidos os requisitos legais, é indevido o pagamento de indenização por danos morais. O simples fato de a Administração Militar ter procedido de forma inadequada, ao excluir o autor das Forças Armadas, não constitui, de per si, suporte fático para a reparação civil pretendida. (TRF 4ª R.; AC 5002088-77.2015.404.7007; PR; Quarta Turma; Relª Desª Fed. Vivian Josete Pantaleão Caminha; Julg. 25/10/2017; DEJF 31/10/2017) Destarte, há vício do ato administrativo porquanto o objeto revela-se em desconformidade com a lei de regência e, portanto, é ilícito. (...)

 Frise-se que jurisprudência já se manifestou quanto a possibilidade de desincorporação do militar não estável incapaz para o serviço do Exército portador de moléstia sem relação de causa e efeito com o serviço militar:

Logo,  de rigor a manutenção da sentença.

Verbas sucumbenciais

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência este regramento.

Mantida a sentença, impõe-se a majoração dos honorários a serem pagos pela parte ré por incidência do disposto no §11º do artigo 85 do NCPC.

Assim, com base no art. 85 e parágrafos do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pela UNIÃO levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, os quais majoro em R$ 1.000,00 (um mil reais).

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.