V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Da admissibilidade do recurso

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise.

Da pertinência temática

O art. 21 da Lei nº 12.016/2009 autoriza as associações a defender os direitos líquidos e certos da totalidade ou de parte dos seus associados, quando preenchidos determinados requisitos, dentre eles a pertinência temática entre o direito defendido e as suas finalidades:

“Art. 21. O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária, ou por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há, pelo menos, 1 (um) ano, em defesa de direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que pertinentes às suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial.

Parágrafo único. Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

I - coletivos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica;

II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito desta Lei, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante.”

Com efeito, a pertinência temática é a adequação entre o objeto da ação e a finalidade institucional da associação.

Assim, as associações necessitam possuir finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo, essa finalidade, entretanto, não precisa ser idêntica ao direito coletivo defendido em juízo.

Por outro lado, é evidente que as finalidades institucionais da associação não podem ser dotadas de extrema generalidade que permita a defesa de qualquer interesse transindividual, sob pena de desnaturar a exigência da representatividade adequada do grupo substituído.

A partir de tais constatações e pressupostos e em atenção ao disposto no art. 21 da Lei nº 12.016/2009, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça entendem que o objeto do mandado de segurança coletivo pode ser um direito dos associados ou de parte deles, que não guarde vínculo com os fins próprios da associação impetrante, exigindo-se que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não que se trate de direito peculiar e exclusivo dos associados.

Confira-se o seguinte precedente:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. SOJA TRANSGÊNICA. COBRANÇA DE ROYALTIES. LIMINAR REVOGADA NO JULGAMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. CABIMENTO DA AÇÃO COLETIVA. LEGITIMIDADE DO SINDICATO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. EFICÁCIA DA DECISÃO. LIMITAÇÃO À CIRCUNSCRIÇÃO DO ÓRGÃO PROLATOR.

1. O alegado direito à utilização, por agricultores, de sementes geneticamente modificadas de soja, nos termos da Lei de Cultivares, e a discussão acerca da inaplicabilidade da Lei de Patentes à espécie, consubstancia causa transindividual, com pedidos que buscam tutela de direitos coletivos em sentido estrito, e de direitos individuais homogêneos, de modo que nada se pode opor à discussão da matéria pela via da ação coletiva.

2. Há relevância social na discussão dos royalties cobrados pela venda de soja geneticamente modificada, uma vez que o respectivo pagamento necessariamente gera impacto no preço final do produto ao mercado.

3. A exigência de pertinência temática para que se admita a legitimidade de sindicatos na propositura de ações coletivas é mitigada pelo conteúdo do art. 8º, II, da CF, consoante a jurisprudência do STF. Para a Corte Suprema, o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do 'writ', exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe. Precedente.

(...)

7. Recursos especiais conhecidos. Recurso da Monsanto improvido.

Recurso dos Sindicatos provido.

(REsp 1243386/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/06/2012, DJe 26/06/2012)

Pertinente trazer à colação o seguinte trecho do voto acima indicado:

(...) Apreciando tal norma, cumulada com o art. 5º, LXX. 'b', da CF, o STF já teve a oportunidade de definir que “o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do 'writ', exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio da classe” (RE 181.438/SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 20/9/1996, grifos nossos). ..."

Confira-se, também, o seguinte precedente do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO SINDICATO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA . AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PREJUÍZO INDEMONSTRADO. NULIDADE INEXISTENTE. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

1. Os sindicatos possuem legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais dos integrantes da categoria, desde que se versem direitos homogêneos e mantenham relação com os fins institucionais do sindicato demandante, atuando como substituto processual (Adequacy Representation).

2. A pertinência temática é imprescindível para configurar a legitimatio ad causam do sindicato, consoante cediço na jurisprudência do E. S.T.F na ADI 3472/DF, Sepúlveda Pertence, DJ de 24.06.2005 e ADI-QO 1282/SP, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 29.11.2002 e do S.T.J: REsp 782961/RJ, desta relatoria, DJ de 23.11.2006, REsp 487.202/RJ, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ 24/05/2004.

3. A representatividade adequada sob esse enfoque tem merecido destaque na doutrina; senão vejamos:

"(...) A pertinência temática significa que as associações civis devem incluir entre seus fins institucionais a defesa dos interesses objetivados na ação civil pública ou coletiva por elas propostas, dispensada, embora, a autorização de assembleia. Em outras palavras a pertinência temática é a adequação entre o objeto da ação e a finalidade institucional. As associações civis necessitam, portanto, ter finalidades institucionais compatíveis com a defesa do interesse transindividual que pretendam tutelar em juízo. Entretanto, essa finalidade pode ser razoavelmente genérica; não é preciso que uma associação civil seja constituída para defender em juízo especificamente aquele exato interesse controvertido na hipótese concreta. Em outras palavras, de forma correta já se entendeu, por exemplo, que uma associação civil que tenha por finalidade a defesa do consumidor pode propor ação coletiva em favor de participantes que tenham desistido de consórcio de veículos, não se exigindo tenha sido instituída para a defesa específica de interesses de consorciados de veículos, desistentes ou inadimplentes. Essa generalidade não pode ser, entretanto, desarrazoada, sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado. Devemos perquirir se o requisito de pertinência temática só se limita às associações civis, ou se também alcançaria as fundações privadas, sindicatos, corporações, ou até mesmo as entidades e os órgãos da administração pública direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica. Numa interpretação mais literal, a conclusão será negativa, dada a redação do art. 5° da LACP e do art. 82, IV, do CDC. Entretanto, onde há a mesma razão, deve-se aplicar a mesma disposição. Os sindicatos e corporações congêneres estão na mesma situação que as associações civis, para o fim da defesa coletiva de grupos; as fundações privadas e até mesmo as entidades da administração pública também têm seus fins peculiares, que nem sempre se coadunam com a substituição processual de grupos, classes ou categorias de pessoas lesadas, para defesa coletiva de seus interesses." in A Defesa dos Interesses Difusos em Juízo, Hugo Nigro Mazzilii, São Paulo, Saraiva, 2006, p. 277/278

(...)

11. Agravo Regimental desprovido, restando prejudicado o exame dos pedidos formulados na petição nº 00103627 (fls. 2042/2050) e na petição nº 00147907 (fls. 2051/2052), haja vista que exaustivamente examinados no presente Agravo Regimental.

(STJ, PRIMEIRA TURMA, AgRg no REsp 901936/RJ, Ministro LUIZ FUX, julgado em 16/10/2008, DJe 16/03/2009)

No mesmo sentido, lição do Prof. Alexandre de Moraes:

"Nessa hipótese, o objeto do mandado de segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprias da entidade impetrante. Ressalte-se, porém, que se exige estar o direito defendido compreendido na titularidade dos associados e que exista ele em razão das atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio, da classe." (grifei)

(Direito Constitucional. 24ªed., 2009, pág. 165).

Colacione-se, ainda, precedentes deste E. TRF3:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. OCORRÊNCIA. EXTINÇÃO AFASTADA. RECURSO PROVIDO.

- Consta dos autos que a impetrante é associação "de intuito não econômico e com prazo de duração indeterminado e ilimitado, com sede e foro na cidade de Paulínia, Estado de São Paulo, na Rua Maria das Dores Leal de Queiroz, nº 398, bairro Jardim dos Calegaris, tem por finalidade precípua a defesa dos superiores interesses da economia do Município, do Estado e do País, em especial defender, amparar e orientar as classes que representa, dentro dos princípios da livre iniciativa" (fls. 31 - grifei). Consta ainda expressa previsão de possibilidade de representação e assistência judicial, individual e coletiva, a seus associados.

- Na presente ação a impetrante defende que seus associados tem o direito de não serem compelidos ao recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS sobre os valores referentes à taxa de administração dos cartões de crédito e débito, assim como de compensar, com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, os valores indevidamente recolhidos a tais títulos.

- A hipótese justifica a reforma da r. sentença que reconheceu a ilegitimidade ativa por ausência de pertinência temática entre os fins da associação e a ação ajuizada, uma vez que há manifesto interesse na causa por parte dos associados, em virtude das atividades exercidas, não havendo necessidade de que o direito seja peculiar da classe. Precedentes.

- Tendo em vista tais elementos e afastada a ilegitimidade ativa da autora, entendo inviável a aplicação analógica do art. 1.013, § 3º do CPC/15 (§ 2º do art. 515 do CPC/73), já que a extinção do feito se deu em momento anterior à citação do impetrado. Assim, afastada extinção, determina-se a devolução dos autos ao Juízo de origem para prosseguimento do feito.

- Recurso provido.

(ApCiv 0003917-40.2011.4.03.6105, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/11/2018.)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE DA ASSOCIAÇÃO. PERTINÊNCIA TEMÁTICA. EFEITOS DA COISA JULGADA. JULGAMENTO COM FULCRO NO ART. 515, §3º DO CPC. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 10.833/03.

I. A Lei 12.016/09 veio cristalizar o que era a compreensão da jurisprudência pátria. Neste mister, o artigo 21, II, expressamente insere o direito individual homogêneo no âmbito da tutela do mandado de segurança coletivo. Verbis: "21. (...) II - individuais homogêneos, assim entendidos, para efeito da Lei 12.016/09, os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante".

II. Resta assente é que as questões tributárias podem ser veiculadas em mandado de segurança coletivo

III. A legitimidade das associações para mandado de segurança coletivo deve ser apreciada de forma ampla, sob pena de negativa de vigência ao artigo 5º, LXX, 'b', da Constituição da República.

IV. Reconhecida a compatibilidade de defesa de direito individual homogêneo em mandado de segurança coletivo, cujo pedido mediato é comum aos integrantes da associação, havendo ainda relação de pertinência entre o interesse dos associados e os objetivos institucionais da impetrante, sendo, nos termos do RE 175.401 irrelevante a circunstância de não se tratar de exigência fiscal referida, com exclusividade, à categoria sob enfoque, verifica-se não haver óbice à presente discussão no mandado de segurança coletivo.

V. A regra do art. 2º-A da Lei 9.494/97 restringe-se às ações coletivas que tenham por objeto interesses coletivos ou individuais homogêneos, porquanto ajuizadas para a defesa de pessoas determinadas, como no caso dos autos que versa sobre pretenso direito individual homogêneo dos associados.

VI. Impetrado o mandado de segurança em 2004, ou seja, após a vigência da alteração da Lei 9494/97, os efeitos da coisa julgada se restringem aos substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial deste órgão prolator.

VII. Com a reforma a r. sentença quanto à questão de índole processual examina-se o mérito, com fulcro no art. 515, §3º do CPC, para reconhecer a constitucionalidade e validade da Lei nº 10.833/03, seja em seu aspecto formal, seja no plano material. Precedentes.

VIII. Apelação parcialmente provida para reconhecer presentes as condições da ação e, com fulcro no art. 515, §3º, do CPC, denegar a segurança.

(ApCiv 0004321-53.2004.4.03.6100, DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/08/2014.)

No caso dos autos, a Associação das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação – Regional de São Paulo possui as seguintes finalidades institucionais (Id. 7761048):

“A ASSESPRO SÃO PAULO tem por objetivo incentivar o desenvolvimento das empresas privadas de tecnologia da informação, software, internet e serviços de informática a ela associadas, localizadas no território do Estado de São Paulo, cumprindo-lhe:

a) propor e defender medidas de apoio e incentivo às empresas associadas;

b) postular perante as autoridades e entidades competentes, sobre assuntos de interesse à atuação das empresas associadas;

c) promover, realizar ou fomentar estudos e pesquisas visando incentivar e fortalecer as empresas associadas;

d) propugnar por condições de igualdade, entre a empresa pública e a empresa privada, na exploração do mercado de tecnologia da informação, software e internet, ou seja, que não existam privilégios para uma área não extensivos à outra no âmbito fiscal, trabalhista, nas contratações com a administração pública, ou se qualquer outra natureza, exceto em operações em que possa haver o comprometimento da segurança nacional, nos termos da lei.

e) manter intercâmbio com instituições congêneres;

f) promover campanhas de esclarecimento sobre o emprego da tecnologia da informação, software e internet, de sorte a que sejam utilizados com propriedade, consoante as necessidades e possibilidades do País e sempre beneficiando a Sociedade;

g) executar, em âmbito regional, as Políticas e Diretrizes definidas em Assembleia dos associados;

h) assistir técnica e juridicamente as empresas associadas;

i) exercer as demais funções que lhe forem determinadas pela Assembleia Geral dos Associados;

j) expressamente representar judicial e extrajudicialmente os associados nos termos do art. 5º, inciso XXI, da Constituição Federal.”

Como se vê, as finalidades institucionais são compatíveis com a defesa do direito individual homogêneo buscado por meio do presente mandado de segurança coletivo: o reconhecimento do direito de seus associados à compensação dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário no mês de dezembro de 2011, em razão da ilegalidade do Ato Interpretativo RFB nº 42/2011.

Além disso, é certo que o objeto do presente mandado de segurança coletivo é um direito de ao menos parte dos associados, pois compreendido nas atividades empresariais exercidas pelos associados, não sendo necessário que se trate de direito peculiar e exclusivo do grupo substituído.

Por todas as razões expostas, a sentença deve ser reformada para se afastar a extinção sem resolução do mérito.

Aplicável o art. 1.013, §3º, I, do CPC, porquanto o processo se encontra maduro para julgamento.

Da Lei nº 12.546/2011 e do Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 42/2011

A controvérsia cinge-se em saber a forma de incidência de contribuição previdenciária patronal sobre o 13º salário (gratificação natalina), na competência de dezembro de 2011, período em que se encontrava vigente a Lei nº 12.546/2011, a qual instituiu tratamento tributário diferenciado para alguns segmentos da indústria.

Primeiramente, verifica-se que as impetrantes submetem-se ao pagamento da contribuição previdenciária nos termos do art. 22, incisos I da Lei º 8.212/91 que assim dispõe:

Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999).

Ocorre que, em agosto de 2011, foi editada a MP nº 540/2011, que passou a vigorar a partir de 03.08.2011, posteriormente convertida na Lei nº 12.546/2011, a qual em seu artigo 8º dispõe o seguinte:

Art. 8º. Até 31 de dezembro de 2014, contribuirão sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos, à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento), em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei nº 8.212, de 1991, as empresas que fabriquem os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006

Assim, referido dispositivo legal alterou a incidência das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas nelas discriminadas, entre elas as impetrantes, autorizando, inicialmente, o recolhimento da exação à alíquota de 1,5% sobre o valor da receita bruta da empresa, em substituição às contribuições previstas o art. 22, I e III, da Lei 8.212/91 e no art. 195, I da CRFB/88.

Contudo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante Instrução Normativa (IN RFB nº 42/2011), editou Ato Declaratório Interpretativo nº 42/2011, estabelecendo que as empresas beneficiadas pelo art. 8º da Lei 12.546/2011, deveriam pagar 20% (vinte por cento) sobre o valor pago aos segurados a título de 13º salário, excluída tão-somente a parcela correspondente ao mês de dezembro de 2011, equivalente a 1/12 (um doze avos), cuja alíquota aplicada seria de 1%, em conformidade com a novel legislação.

Assim, de acordo com a Receita Federal (arts. 1º e 2º do ADI nº 42/2011), o recolhimento da contribuição previdenciária sobre o 13º salário (gratificação natalina) naquela oportunidade deveria ocorrer mês a mês, incidindo nos primeiros 11 meses (11/12) a alíquota de 20% prevista na Lei 8.212/91 e sobrevindo apenas sobre a parcela referente ao mês de dezembro (1/12), a alíquota de 1% sobre a receita bruta, conforme previsto pela Lei 12.546/2011.

Entretanto, malgrado a interpretação da Administração Pública Federal, compartilho do entendimento de que a Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 42/2011 violou o princípio da reserva legal, porquanto estabeleceu critério não previsto pela legislação tributária. Vale ressaltar que o fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas a título de 13º salário (gratificação natalina) ocorre apenas no momento em que se dá o pagamento, ou seja, em dezembro de cada ano, a teor do disposto no art. 1º da Lei nº 4.749/65.

Nesse mesmo sentido, o C. Superior Tribunal de Justiça já se manifestou. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI 9.783/99. FATO GERADOR. PERCEPÇÃO DA REMUNERAÇÃO. GRATIFICAÇÃO NATALINA. MÊS DE DEZEMBRO.

1. O fato gerador da contribuição previdenciária prevista na Lei 9.783/99 é a percepção da remuneração pelo servidor ou pensionista.

2. A regra é aplicável à gratificação natalina, sendo irrelevante, para esse fim, que a aquisição do direito à referida verba dê-se ao longo do ano, a cada mês ou fração superior a 15 dias (Lei 8.112/90, art. 63).

3. Sendo assim, nos moldes do art. 144 do CTN, a tributação da verba deve ser feita em conformidade com a lei vigente no momento do pagamento, que é ordinariamente o mês de dezembro (Lei 8.112/90, art. 64).

4. Recurso especial provido.

(STJ, REsp 462986/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 30/05/2005, p. 214)

Portanto, o critério de cálculo e pagamento exigido pela apelante no ADI nº 42/2011 não deve prevalecer, uma vez que estabeleceu critérios não previstos na legislação que regulam o pagamento do 13º salário. Assim, reconheço a sua ilegalidade.

Confira-se, também, precedentes desta E. Primeira Turma:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO. ART 22, INCISO I, DA LEI Nº 8.212/91. ADVENTO DA LEI 12.546/2001. BASE DE CÁLCULO: RECEITA BRUTA. ILEGALIDADE DO ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO Nº 42/2011. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Apelação interposta pelas impetrantes contra sentença que denegou a segurança, rejeitando o pedido de suspensão da exigibilidade da contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário de seus empregados, nos termos da Lei 12.546/2011. 2. O fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas a título de 13º salário (gratificação natalina) ocorre apenas no momento em que se dá o pagamento, ou seja, em dezembro de cada ano, a teor do disposto no art. 1º da Lei nº 4.749/651. (STJ, REsp 462986/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 30/05/2005, p. 214). 3. A contribuição social sobre a gratificação natalina referente à competência de 2011 deve ser recolhida com base na Lei nº 12.546/2011, vez que o aludido diploma legal já estava em vigor quando da ocorrência do fato gerador da exação. 4. O Ato Declaratório Interpretativo nº 42/2011 violou o princípio da reserva legal, porquanto estabeleceu critério não previsto pela legislação tributária. 5. Apelação provida.

(ApCiv 0001249-77.2012.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/04/2017.)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. ART 22, INCISO I, DA LEI Nº 8.212/91. ILEGALIDADE DO ATO DECLARATÓRIO INTERPRETATIVO Nº 42/2011. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE MESMA DESTINAÇÃO E ESPÉCIE. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. 1. O fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre as verbas pagas a título de 13º salário (gratificação natalina) ocorre apenas no momento em que se dá o pagamento, ou seja, em dezembro de cada ano, a teor do disposto no art. 1º da Lei nº 4.749/651. (STJ, REsp 462986/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/05/2005, DJ 30/05/2005, p. 214). 2. A contribuição social sobre a gratificação natalina referente à competência de 2011 deve ser recolhida com base na Lei nº 12.546/2011, vez que o aludido diploma legal já estava em vigor quando da ocorrência do fato gerador da exação. 3. O Ato Declaratório Interpretativo nº 42/2011 violou o princípio da reserva legal, porquanto estabeleceu critério não previsto pela legislação tributária. 4. Reconhecida a ilegalidade, deve ser efetivada a compensação dos recolhimentos indevidamente realizados com supedâneo no referido Ato Declaratório Interpretativo. 5. O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional nos termos do art. 66 da Lei n. 8.383/91. 6. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. 7. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 8. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição e/ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013. 9. Apelação e remessa oficial parcialmente providos.

(ApelRemNec 0000972-27.2013.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/10/2016.)

Por fim, anote-se que a própria Receita Federal alterou, recentemente, o seu entendimento acerca da questão, editando o Ato Declaratório Interpretativo nº 1 de 2019, segundo o qual a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de pagamento não incide sobre o valor do décimo terceiro referente ao ano de 2011, pago, devido ou creditado a segurados empregados e trabalhadores avulsos das empresas sujeitas à Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB), de que tratam os arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011.

O SUBSECRETÁRIO-GERAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, no exercício da competência prevista no art. 5º da Portaria RFB nº 1.098, de 8 de agosto de 2013, e tendo em vista o disposto no art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e nos arts. 7º ao 9º da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, declara:

Art. 1º A contribuição a que se refere o inciso I do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, substituída pela contribuição sobre o valor da receita bruta na forma prevista nos arts. 7º ao 9º da Lei nº 12.546, de 14 de dezembro de 2011, não incide sobre o valor do décimo terceiro salário referente ao ano de 2011, pago, devido ou creditado a segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Art. 2º Fica revogado o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 42, de 15 de dezembro de 2011.

Por todas as razões expostas, o pedido deve ser julgado procedente.

Compensação

Cumpre consignar que a compensação se fará administrativamente, tendo a Fazenda a prerrogativa de apurar o montante devido.

Com o advento da Lei nº 13.670/18, restou revogado o parágrafo único do art. 26 da Lei 11.457/2007 e, em contrapartida, incluído o artigo 26-A, que prevê, expressamente, a aplicação do artigo 74 da Lei 9.430/96 na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições, observados os requisitos e limites elencados, sujeitos à apuração da administração fazendária.

A matéria em questão foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

Cumpre observar, ainda, que a Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. Confira-se, pois, o entendimento firmado pela Corte Superior, na sistemática do recurso repetitivo:

"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-A DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM JULGADO. APLICABILIDADE. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do Recurso Especial 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), firmou o entendimento segundo o qual o art. 170-A do CTN - que veda a compensação de créditos tributários antes do trânsito em julgado da ação - aplica-se às demandas ajuizadas após 10.1.2001, mesmo na hipótese de tributo declarado inconstitucional. Agravo regimental improvido". (STJ; 2ª Turma; AgRg no REsp 1299470/MT; Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJE 23/03/2012).

Da prescrição

O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. Nesse sentido reproduzo a ementa do referido precedente do C. Supremo Tribunal Federal:

"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. In ocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido." (STF, RE 566.621, Relatora Ministra ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, DJE de 11/10/2011, pág. 273)

O STJ então revisou a sua jurisprudência, suscitando questão de ordem em 24/08/2011, na qual decidiu ajustar seus julgamentos aos termos da decisão proferida no STF. Neste sentido, menciono o seguinte precedente:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). LEI INTERPRETATIVA. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. POSICIONAMENTO DO STF. ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SUPERADO ENTENDIMENTO FIRMADO ANTERIORMENTE TAMBÉM EM SEDE DE RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. 1. O acórdão proveniente da Corte Especial na AI nos Eresp nº 644.736/PE, Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de 27.08.2007, e o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009, firmaram o entendimento no sentido de que o art. 3º da LC 118/2005 somente pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência. Sendo assim, a jurisprudência deste STJ passou a considerar que, relativamente aos pagamentos efetuados a partir de 09.06.05, o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior. 2. No entanto, o mesmo tema recebeu julgamento pelo STF no RE n. 566.621/RS, Plenário, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.08.2011, onde foi fixado marco para a aplicação do regime novo de prazo prescricional levando-se em consideração a data do ajuizamento da ação (e não mais a data do pagamento) em confronto com a data da vigência da lei nova (9.6.2005). 3. Tendo a jurisprudência deste STJ sido construída em interpretação de princípios constitucionais, urge inclinar-se esta Casa ao decidido pela Corte Suprema competente para dar a palavra final em temas de tal jaez, notadamente em havendo julgamento de mérito em repercussão geral (arts. 543-A e 543-B, do CPC). Desse modo, para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN. 4. Superado o recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.002.932/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.11.2009. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008." (STJ, Recurso Especial nº 1.269.570/MG, 1ª Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 23/05/2012, DJE de 04/06/2012).

Em suma, resta consolidado o entendimento de que para as ações ajuizadas anteriormente à vigência da LC 118/05, o prazo prescricional é de dez anos (tese dos cinco + cinco); para as ações ajuizadas posteriormente a entrada em vigor da LC 118/05, a partir de 09/06/2005, o prazo prescricional de cinco anos.

Atualização do crédito

A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação.

Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

Dispositivo

Ante o exposto, dou provimento à apelação da impetrante para afastar a extinção sem resolução do mérito e, com fulcro no art. 1.013, §3º, I, do CPC, julgar procedente o pedido para reconhecer o direito dos seus associados da impetrante à compensação dos valores recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário no mês de dezembro de 2011 e determinar que eventual compensação, sujeita à apuração da administração fazendária, seja realizada nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17 (com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18), observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado e a atualização dos créditos, nos termos supramencionados.

Sem honorários, a teor das Súmulas 512/STF e 105/STJ, bem como do disposto no art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Custas ex lege.

É como voto.