APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0027226-52.2004.4.03.6100
RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: SANDRA REGINA DA SILVA
Advogado do(a) APELADO: FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO - SP110503
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0027226-52.2004.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: SANDRA REGINA DA SILVA Advogado do(a) APELADO: FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO - SP110503 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação União e reexame necessário nos autos de ação ordinária proposta com o fito de reconhecimento da companheira de servidora pública como sua dependente nos mesmos termos e para efeitos de recebimento dos mesmos benefícios do (a) companheiro (a) heterossexual. Alega a autora que mantém união estável com sua companheira e fez a solicitação de inclusão da sua companheira como sua dependente na via administrativa, no entanto, obteve resposta negativa. A sentença julgou o pedido procedente por entender que houve comprovação pela autora da alegada união estável, conforme os documentos acostados pela autora, inclusive a comprovação de coabitação, dentre outros. Concluiu que a autora comprova a qualidade de companheira e dependente para fins de concessão de benefícios previdenciários. Condenou a ré em custas e honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa. Apelou a União, sustentando em suma, que o caso se trata de impossibilidade jurídica do pedido, visto que no direito pátrio, o termo união estável se refere à união entre homem e mulher como entidade familiar, não abrangendo a união homossexual, por absoluta ausência de previsão legal para tanto. Aduz que não há, assim, em respeito ao princípio da legalidade, possibilidade de designação de companheiro do mesmo sexo para fim de percepção de pensão estatutária, com base na existência de uma união com outra pessoa do mesmo sexo, união esta que, como acima restou consignado encontra óbice na própria Carta Magna, e também na legislação infraconstitucional. Acrescenta que embora a união estável gere alguns direitos, no atual ordenamento jurídico, não podemos a ela estender todos os direitos inerentes à instituição do casamento. Ainda não há possibilidade de se contrair matrimônio entre companheiros homossexuais e sob este viés, veja-se que não há possibilidade de se constituir família. Requer a extinção do feito sem julgamento de mérito ante a impossibilidade jurídica do pedido. Com contrarrazões, os autos me vieram conclusos. É o relatório.
APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 0027226-52.2004.4.03.6100 RELATOR: Gab. 02 - DES. FED. WILSON ZAUHY APELANTE: UNIÃO FEDERAL APELADO: SANDRA REGINA DA SILVA Advogado do(a) APELADO: FERNANDO QUARESMA DE AZEVEDO - SP110503 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Com relação aos beneficiários do servidor, deve ser aplicada a regra do artigo 217 da Lei 8.112/90, que elenca os possíveis beneficiários do servidor, nos seguintes termos: "Art. 217. São beneficiários das pensões: I - vitalícia: a) o cônjuge; b) a pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepção de pensão alimentícia; c) o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar; d) a mãe e o pai que comprovem dependência econômica do servidor; e) a pessoa designada, maior de 60 (sessenta) anos e a pessoa portadora de deficiência, que vivam sob a dependência econômica do servidor". Da leitura da alínea “c” do dispositivo acima, se depreende que desde que comprovada a união estável, será considerado beneficiário de pensão por morte o companheiro ou companheira designado que comprove união estável como entidade familiar. Nos termos da legislação de regência (art. 217, inciso III da Lei nº 8.112/90), a pensão de servidor público é devida ao companheiro que comprove a existência de união estável, sendo presumida a sua dependência econômica. Convém ressaltar que a Constituição Federal em vigor reconhece "a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar", qual prescreve o § 3º do art. 226 e, ainda, nos termos da lei, assegura a percepção de pensão à companheira, conforme dispõe o art. 201, inc. V, com a redação da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998. Com o advento da Lei nº 9.278/96, em seu art. 1º, a união estável, restou expressamente definida enquanto entidade familiar, como a "convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de uma família" e arrola entre os direitos dos conviventes em entidade familiar a recíproca assistência moral e material (art. 2º, II), inclusive após a dissolução da união entre os amásios (art.7º). De outro vértice, o art. 1.723 do Código Civil exige para fins de restar configurada a união estável que a convivência entre o casal reúna, concomitantemente, os seguintes elementos: publicidade, continuidade, durabilidade e finalidade de constituir família. Quanto ao tema, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento que discute a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins de sucessão, inclusive em uniões homo afetivas. A decisão foi proferida no julgamento dos Recursos Extraordinários RE 646721 e 878694, ambos com repercussão geral reconhecida. No julgamento dos referidos recursos, o STF declararou inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que estabelece diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens. A conclusão da Suprema Corte foi no sentido de que não existe elemento de discriminação que justifique o tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro estabelecido pelo Código Civil, cabível a extensão dos efeitos independentemente de orientação sexual. Para fins elucidativos, cumpre transcrever ementa proferida no RE 878694 vejamos: “Ementa: Direito constitucional e civil. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Inconstitucionalidade da distinção de regime sucessório entre cônjuges e companheiros. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição de 1988. 3. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira (ou o companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente, e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública. 5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. (RE 878694, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-021 DIVULG 05-02-2018 PUBLIC 06-02-2018)” Destarte, trata-se de posicionamento pacificado do STF, de que devem ser consideradas todas as formas de entidades familiares constitucionalmente previstas (art. 226, §§ 1º a 4º), a saber, a constituída pelo casamento e pela união estável, bem como a monoparental. Assim, a união estável entre o homem e a mulher, configurada na “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal. Sendo assim, a família seria, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade - CF, art. 226, caput. (cf. ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ) Por sua vez, em casos análogos já se pronunciou esta C. 3ª Corte Regional, conforme o aresto abaixo colacionado: “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PENSÃO POR MORTE. RELAÇÃO HOMOAFETIVA. COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO DEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ARBITRAMENTO EQUITATIVO. 1. É considerada família do servidor, além do cônjuge e filhos, quaisquer pessoas que vivam às suas expensas e constem do seu assentamento individual, equiparando-se ao cônjuge a companheira ou companheiro que demonstre união estável como entidade familiar, nos termos do art. 241 da Lei n. 8.112/90. 2. Malgrado o art. 226, § 3º, da Constituição da República não considere como entidade familiar a união estável de homossexuais, no caso de pensão por morte, com fundamento nos princípios constitucionais da igualdade, da dignidade da pessoa humana e da promoção do bem de todos sem preconceito ou discriminação, tutela-se o dependente economicamente do servidor com a concessão do benefício, mitigando eventuais impedimentos puramente civis, desde que presentes os requisitos exigidos nos arts. 217 e seguintes da Lei n. 8.112/90 para as hipóteses de parceiros de sexos opostos (STF, RE-AgR n. 687432, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18.09.12; RE-AgR n. 477554, Rel. Min. Celso de Mello, j. 16.08.11;STJ, REsp n. 932653, Rel. Min. Celso Limongi, j. 16.08.11; REsp n. 827962, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.06.11). 3. O benefício é devido a partir da data do óbito (Lei n. 8.112/90, art. 215). A circunstância de o servidor não ter declarado o autor como seu beneficiário da pensão, não elide a pretensão, tendo em vista o coeso conjunto probatório, acerca do relacionamento e da dependência econômica, situação que a atividade de cabeleireiro exercida pelo autor não descaracteriza. Ou seja, os requisitos da convivência pública, duradoura e contínua, prevista na Lei n. 9.278/96, que regulou o § 3º do art. 226 da Constituição da República, restaram adequadamente comprovadas pelo fato de o autor ter sido responsável pelos procedimentos relativos ao funeral, pelos diversos documentos comprovando a residência comum, pela declaração de união estável firmada pelo falecido, pelo depoimento do autor acerca dos planos de vida futura e o socorro que lhe prestava nas crises de fibromialgia, pelos depoimentos das testemunhas que descreveram a vida em comum dos companheiros. 4. Tratando-se de causa em que foi vencida a Fazenda Pública e inexistindo motivo a ensejar conclusão diversa, os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), à vista do disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil e dos padrões usualmente aceitos pela jurisprudência (STJ, Ag Reg no AI n. 1.297.055, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 10.08.10; ED na AR n. 3.754, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 27.05.09; TRF da 3ª Região, AC n. 0008814-50.2003.4.03.6119, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 21.05.12; AC n. 0021762-42.2007.4.03.6100, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, j. 23.04.12). 4. Reexame necessário parcialmente provido. Apelação da União não provido. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1658015 - 0006254-76.2009.4.03.6103, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, julgado em 22/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/02/2016 )” Na hipótese, possuindo a união estável homoafetiva as mesmas prerrogativas da união estável heteroafetiva, há que se verificar se restaram comprovados os requisitos caracterizadores da união estável devendo ser analisado in concreto o preenchimento dos requisitos de convivência duradoura, pública e continua, com o objetivo de constituir entidade familiar. Narra a parte autora que mantém união estável com a Sra. Maria das Graças Bessera da Penha desde 1984 e requereu a inclusão de sua companheira como dependente/beneficiária no âmbito administrativo, sendo negado o pedido ao argumento de que o serviço público federal não reconhece como pensionista, companheiros e companheiras do mesmo sexo. Conforme pormenorizadamente examinado os autos pelo Juízo sentenciante, chegou-se à conclusão de que restou comprovada a existência de união homoafetiva através dos documentos acostados aos autos, onde constam os nomes da autora e sua companheira, tais como, declaração de convivência homoafetiva para fins sucessórios, previdenciários e sociais (85690900 - Pág. 33), testamento (85690900 - Pág. 36/37), contrato de abertura de conta corrente e de poupança conjunta (85690900 - Pág. 38), título de capitalização nominativo (85690900 - Pág. 45), fotos pessoais que retratam a vida doméstica e situações familiares de convivência (85690900 - Pág. 86/89 e 85690901 - Pág. 1/4) e outros, em que se observa que ambas mantêm mesma residência, situação que evidencia vida em comum. O conjunto probatório corrobora as alegações da autora e comprovam a qualidade de companheira da Sra. Maria das Graças Beserra da Penha, e, portanto, a qualidade de dependente e beneficiária para fins de concessão de benefício previdenciário, de modo que não merece reparos a sentença ora combatida. Diante do exposto, nego provimento à apelação da União. É como voto.
E M E N T A
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. UNIÃO HOMOAFETIVA. APLICAÇÃO DO PREVISTO NO ART. 217, I, ALÍNEA "C" DA LEI 8.112/90 POR ANALOGIA À UNIÃO ESTÁVEL. RECONHECIMENTO DA SOCIEDADE DE FATO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. PRECEDENTES STF. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.
1. Nos termos da legislação de regência (art. 217, inciso III da Lei nº 8.112/90), a pensão de servidor público é devida ao companheiro que comprove a existência de união estável, sendo presumida a sua dependência econômica.
2. A Constituição Federal em vigor reconhece "a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar", qual prescreve o § 3º do art. 226 e, ainda, nos termos da lei, assegura a percepção de pensão à companheira, conforme dispõe o art. 201, inc. V, com a redação da Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998.
3. Com o advento da Lei nº 9.278/96, em seu art. 1º, a união estável, restou expressamente definida enquanto entidade familiar, como a "convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituição de uma família" e arrola entre os direitos dos conviventes em entidade familiar a recíproca assistência moral e material (art. 2º, II), inclusive após a dissolução da união entre os amásios (art.7º).
4. O art. 1.723 do Código Civil exige para fins de restar configurada a união estável que a convivência entre o casal reúna, concomitantemente, os seguintes elementos: publicidade, continuidade, durabilidade e finalidade de constituir família.
5. O Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento que discute a equiparação entre cônjuge e companheiro para fins de sucessão, inclusive em uniões homo afetivas. A decisão foi proferida no julgamento dos Recursos Extraordinários RE 646721 e 878694, ambos com repercussão geral reconhecida. Declarou o STF que é inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil, que estabelece diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens. A conclusão da Suprema Corte foi no sentido de que não existe elemento de discriminação que justifique o tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro estabelecido pelo Código Civil, cabível a extensão dos efeitos independentemente de orientação sexual. Precedentes.
6. Trata-se de posicionamento pacificado do STF, de que devem ser consideradas todas as formas de entidades familiares constitucionalmente previstas (art. 226, §§ 1º a 4º), a saber, a constituída pelo casamento e pela união estável, bem como a monoparental.
7. A união estável entre o homem e a mulher, configurada na “convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família” não obsta que a união de pessoas do mesmo sexo possa ser reconhecida como entidade familiar apta a merecer proteção estatal. Sendo assim, a família seria, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade - CF, art. 226, caput. (cf. ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ)
8. Na hipótese, há que se verificar se restaram comprovados os requisitos caracterizadores da união estável devendo ser analisado in concreto o preenchimento dos requisitos de convivência duradoura, pública e continua, com o objetivo de constituir entidade familiar.
9. Narra a parte autora que mantém união estável com a Sra. Maria das Graças Bessera da Penha desde 1984 e requereu a inclusão de sua companheira como dependente/beneficiária no âmbito administrativo, sendo negado o pedido ao argumento de que o serviço público federal não reconhece como pensionista, companheiros e companheiras do mesmo sexo.
10. Restou comprovada a existência de união homoafetiva através dos documentos acostados aos autos, onde constam os nomes da autora e sua companheira, tais como, declaração de convivência homoafetiva para fins sucessórios, previdenciários e sociais (85690900 - Pág. 33), testamento (85690900 - Pág. 36/37), contrato de abertura de conta corrente e de poupança conjunta (85690900 - Pág. 38), título de capitalização nominativo (85690900 - Pág. 45), fotos pessoais que retratam a vida doméstica e situações familiares de convivência (85690900 - Pág. 86/89 e 85690901 - Pág. 1/4) e outros, em que se observa que ambas mantêm mesma residência, situação que evidencia vida em comum.
11. O conjunto probatório corrobora as alegações da autora e comprovam a qualidade de companheira da Sra. Maria das Graças Beserra da Penha, e, portanto, a qualidade de dependente e beneficiária para fins de concessão de benefício previdenciário, de modo que não merece reparos a sentença ora combatida.
12. Apelação não provida.