V O T O

Inicialmente, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (31.07.2014), seu valor e a data da sentença (05.10.2015), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

O benefício assistencial de prestação continuada, previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, que institui: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

No tocante ao requisito da miserabilidade, o artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitem sob o mesmo teto não integrem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base nos elementos contidos no laudo pericial médico e no estudo social, produzidos pelos peritos do Juízo, tendo se convencido restarem configuradas as condições de deficiência e miserabilidade necessárias para a concessão do benefício.

Confira-se:

“Restou comprovado pela perícia médica que a autora é portadora de "Osteogênese imperfeita tipo IV (CIDIO Q78.0 - "Enermidade de ekman - Lobstein" ou "doença dos ossos de vidro), defeito genético grave da produção de colágeno, na ossificação periostica dos ossos largos, na forma dominante, de precoces fraturas múltiplas desde após o nascimento + alergia a lactose" (fi. 155). Afirmou o perito que a requerente "tem problemas por redução de desempenho e limitações da capacidade, sendo deficiente nas funções e nas estruturas do corpo a menor periciada não tem presente pelos inúmeros riscos de fraturas, capacidade residual que permita um desempenho fisiológico normal. Necessita continuidade de tratamento especializado e permanente acompanhamento materno e/ou de terceiros" (fl. 155). Afirmou, ainda, que a autora "já demonstra seriamente comprometidas, com desvantagens em ralação à acessibilidade, exercício das atividades normais, desempenho, mobilidade, participação e atual qualidade de vida, em decorrência de sua alteração -- osteopática". Resta, pois, analisar a renda per capita. Conforme apurado no estudo social, a renda familiar da autora, naquela ocasião, era de R$ 1.244,00 (mil, duzentos e quarenta e quatro reais), provenientes de benefício de auxílio doença recebido pelo pai do autor, destinada a gastos com alimentação, gás, energia elétrica, água, medicamentos, e material escolar. A família da requerente é composta por ela, seu pai, mãe e um irmão. Segundo o disposto no artigo 1°, §2°, do Decreto 6.214/07, para o fim de aferir a renda familiar não serão - computados como renda mensal bruta familiar: 1 - benefícios e auxílios assistenciais de natureza eventual e temporária; (Incluído pelo - Decreto nº 7.617, de 2011); II valores oriundos de programas sociais de transferência de renda (Incluído pelo Decreto nº 7.617 de 2011); IV-pensão especial de natureza indenizatória e benefícios de assistência médica, conforme disposto no artigo 5° (Incluído pelo Decreto n° 7.617 de 201 1); V - rendas de natureza eventual ou sazonal, a serem regulamentadas em ato conjunto do Ministério do Desenvolvimento Social e Combato à Fome e do INSS; e (Incluído pelo Decreto nº 7.617, de 2011); VI - remuneração da pessoa com deficiência na condição de aprendiz. Contudo, não se pode perder de vista que a lei faz menção sobre a renda familiar per capita de ¼ de salário mínimo, porém, no caso em apreço, deve ser relevado tal percentual. A regra contida na Lei que instituiu o Amparo Assistencial, notadamente no que respeita ao limite do ¼ do salário mínimo de renda per capita, não deve ser tomada em sua literalidade, sob pena de comprometer-se o objetivo do próprio auxílio de cunho assistencial: propiciar aos deficientes e pessoas idosas um mínimo de dignidade, eis que não podem; sabidamente; utilizar o trabalho como meio para retirar a sua subsistência. Ainda no que se refere ao requisito da miserabilidade, cuja regulamentação constitucional foi realizada pelas Leis n° 8.742/193 e 10.741/2003, não se pode perder de vista o disposto na Súmula de n° 1, da Turma de Uniformização das Decisões das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais: A renda mensal, per capita, familiar, superior a 1/4 (um quarto) do ' salário mínimo, não impede a concessão do benefício assistencial previsto no art. 20, § 30, da Lei n° 8.742 de 193, desde que comprovada, por outros meios, a miserabilidade do postulante. “

De fato, o laudo médico pericial (ID 87786477 – pág. 35/45), elaborado em 14.04.2015, revela que a autora, com 07 anos de idade, é portadora da Enfermidade de Ekman-Lobstein (doença dos ossos de vidro) e alergia a lactose.

Quanto ao quadro clínico apurado assentou que: “04- DISCUSSÃO Constatamos que os fatores etiológicos de osteogênese imperfeita na forma precoce, guardam compatibilidade com os dados anátomo-clínicos e sua anamnese, e de causa/efeito compatíveis em natureza, intensidade, tempo e localização com a evolução do seu quadro cínico; que, há incapacidade devido a sua enfermidade congênita para o exercício das atividades normais, cotidianas. Apresenta-se ainda com sinais de desnutrição e sequelas das fraturas anteriores; comprovando sua incapacidade, nada aparentando como anormalidade em relação às suas funções mentais e/ou sentidos, sem quaisquer queixas além das supra referidas, com outras sintomatologias detectáveis nesta oportunidade ao exame clínico: intolerância a lactose. Observam-se as lesões sequelares referidas: O prognóstico atual é negativo para cura. Apresentou para análise, atestados médicos, documentos, exames subsidiários e laudos.”

Informa a existência de incapacidade total e funcional nos termos que seguem: “Há incapacidade total e funcional, para as suas atividades normais, por doença incapacitante, permanente e definitiva, absoluta, de natureza crônica, congênita. Patologia(s) que desde tenra idade impede as atividades normais do(a) penciando(a), e reduz em quase 80% a sua capacidade funcional autônoma para todas as atividades cotidianas; Porta: Osteogênese lmperfeita tipo IV: CIDIO Q78.0, ("Enfermidade de Ekman - Lobstein ou doença dos "ossos de vidro"), defeito genético grave de produção do colágeno, na ossificação perióstica dos ossos largos, na forma dominante, de precoces fraturas múltiplas desde após o nascimento + Alergia a lactose. Classificações: CID 1O Q78.0; CIF- CJ = Funções / Estruturas do corpo: b 140.3; b 199.3; b 729.3; s 770.3;. s 799.3 / Atividades / Participação: d 910.2; d 999.2. - Tem problemas por redução de desempenho e limitações da capacidade, sendo deficiente nas funções e nas estrutures do corpo; a menor periciada não tem presente pelos inúmeros riscos de fraturas, capacidade residual que permita um desempenho fisiológico normal. Necessita continuidade de tratamento especializado e permanente acompanhamento materno e/ou de terceiros. O(A) periciando(a) já demonstra seriamente comprometidas, com desvantagens em relação à acessibilidade, exercício das atividades normais, desempenho, mobilidade, participação e atual qualidade de vida, em decorrência da sua alteração osteopática.”

Depreende-se da leitura do laudo que o Expert do Juízo concluiu que a parte autora está acometida de patologias que resultam em deficiência ou incapacidade para as atividades da vida diária no sentido exigido pela legislação aplicável à matéria.

Por sua vez, o estudo social (ID 87786475 – pag. 170/171), elaborado em 22.10.2013, revela que a parta autora reside com seus pais e um irmão menor de idade em imóvel próprio, com quatro cômodos inacabados com cobertura de telhas de barro forrada com PVC. Trata-se de construção bem simples, com alguns móveis já desgastados pelo tempo de uso.    

Quanto às condições financeiras da família informam que a renda da casa advém do auxílio doença no valor de R$ 1.244,00 que o pai da autora recebe.

Relataram despesas com alimentos (R$500,00), energia elétrica (R$ 90,00), farmácia (R$300,00), gás (R$45,00), água (R$40,00), plano funeral (R$ 25,00) e linha telefônica (R$ 90,00). Reportam ainda gastos com material escolar, uniforme escolar, calçados, roupas quando necessário e transporte especial para tratamento médico.

Nota-se que a delicada condição de saúde da parte autora onera de forma considerável as despesas do lar, e que a renda auferida pelo pai é insuficiente para manter as necessidades primordiais da requerente. Nesse sentido assim concluiu a perita social: “Parecer Social e Conclusão Após visita domiciliar realizada constatou-se que a situação sócio econômica da requerente e família é precária, sendo a renda mensal insuficiente para arcar com todas as despesas necessárias da requerente, pois necessita de uma alimentação especial e balanceada, calçados próprios tendo em vista que a requerente só consegue se locomover com andador e com ajuda da sua mãe. Diante da situação exposta constatou se a necessidade da requerente receber o benefício, que ajudará no seu tratamento médico e proporcionando uma melhor qualidade devida. Portanto a requerente faz jus ao benefício solicitado BPC-PPD Benefício de Prestação Continuada do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social.”.

Observa-se ainda que a parte autora necessita de cuidados extras, o que dificulta o incremento da renda familiar, uma vez que cabe a seus familiares auxiliá-la sempre.

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e, comprovada a deficiência/impedimento de longo prazo exigida no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, que aliada à condição de miserabilidade atestada no estudo social, preenchem os requisitos indispensáveis para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de procedência do pedido por seus próprios fundamentos.

É firme a jurisprudência no sentido de o termo inicial do benefício assistencial deve ser fixado na data do seu pedido administrativo e, na sua ausência, na data da citação.

Nesta seara, constatada a existência de requerimento administrativo em 10.04.2014 (ID 87786475 – pág. 108), é nesta data que deve ser fixado o termo inicial do benefício assistencial concedido neste feito.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício ((AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Diante do exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS e DOU PROVIMENTO à apelação da parte autora, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.