V O T O

O Mandado de Segurança é uma ação constitucional prevista no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal e na norma prevista na Lei 12.016 de 2009, e tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

É o que se depreende da leitura do inciso LXIX, do artigo 5º da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".

 Trata-se de ação de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por ATYV COMÉRCIO DE ELETRÔNICOS LTDA. em face do DELEGADO ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO – DERAT, objetivando provimento jurisdicional que lhe assegure o direito ao gozo, até 31/12/2018, do benefício fiscal conferido pela Lei n. 11.196/05 e regulamentado pelo Decreto n. 5.602/05, de modo que a autoridade impetrada se abstenha da prática de qualquer ato coator tendente a exigir referido crédito da impetrante.

Em razões recursais (Id num. 58816149), pleiteia a União Federal a reforma do decisum, arguindo preliminarmente, ser inadequada a via eleita pela Apelada para que ocorra a proteção ao seu direito líquido e certo, porquanto entenda que não há sua comprovação na medida impetrada. Além disso, sustenta que, seria necessária a propositura de demanda diversa para que houvesse a dilação probatória que entende necessária. Em relação ao mérito, defende que a revogação do benefício concedido pela chamada “Lei do Bem” possui legalidade, uma vez que, em sua análise, não há de se confundir isenção com concessão de alíquota zero. Partindo dessa premissa, sustenta que inexistiria necessidade de atenção à legalidade prevista no art. 178, do Código Tributário Nacional – ressaltando, ainda, que sua revogação se deu por meio de lei posterior.

Ademais, sustenta que a revogação dos benefícios concedidos pelo texto legislativo em questão pode ocorrer a qualquer momento, conquanto se tratem de políticas econômicas de estado, não violando os princípios da segurança jurídica, proteção da confiança e moralidade administrativa.

Por fim, assevera que concessão do benefício de alíquota zero, conforme previsão da Lei nº 11.196/05, não promoveu nenhum custo ou onerosidade à Apelada para que usufruísse da benesse, não havendo de se falar em medida concedida sobre condição, impossibilitando a obtenção do direito à prática da alíquota até então praticada.

A preliminar de inadequação da via eleita arguida pela União Federal não merece prosperar, haja vista que a ação movida pela ora Apelada não demanda a apresentação de tais documentos, conquanto o valor a ser compensado deverá ser apurado na competente via administrativa. Assim, rejeito a matéria preliminar.

Em relação ao mérito, a Lei 11.196/05, conhecida como Lei do Bem, foi instituída de forma a incentivar a inclusão digital, beneficiando, assim, empresas que destinassem  investimentos em pesquisa e desenvolvimento no setor. Houve, destarte, de forma a estimular preços e vendas, a redução a zero da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo, com aplicação do benefício de 31.12.2009 a 31.12.2018 (redação original dos artigos 28 e 30 da Lei 11.196/05) .

Já a Medida Provisória 690/2015, convertida na Lei 13.241/15, optou por revogar, nos termos do artigo 9º, os benefícios fiscais mencionados pelos 28 e 30 da Lei nº 11.196 /05, produzindo efeitos a partir de 01 de dezembro de 2015:

Art. 9º A Lei nº 11.196 , de 21 de novembro de 2005, passa a vigorar com as seguintes alterações:

"Art. 28. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 2016, serão aplicadas na forma do art. 28-A desta Lei as alíquotas da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo dos seguintes produtos:

I - unidades de processamento digital classificados no código 8471.50.10 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI;

II - máquinas automáticas para processamento de dados, digitais, portáteis, de peso inferior a três quilos e meio, com tela (écran) de área superior a cento e quarenta centímetros quadrados, classificadas nos códigos 8471.30.12, 8471.30.19 ou 8471.30.90 da Tipi;

III - máquinas automáticas de processamento de dados, apresentadas sob a forma de sistemas, do código 8471.49 da Tipi, contendo exclusivamente uma unidade de processamento digital, uma unidade de saída por vídeo (monitor), um teclado (unidade de entrada), um mouse (unidade de entrada), classificados, respectivamente, nos códigos 8471.50.10, 8471.60.7, 8471.60.52 e 8471.60.53 da Tipi;

IV - teclado (unidade de entrada) e de mouse (unidade de entrada) classificados, respectivamente, nos códigos 8471.60.52 e 8471.60.53 da Tipi, quando acompanharem a unidade de processamento digital classificada no código 8471.50.10 da Tipi;

V - modems, classificados nas posições 8517.62.55, 8517.62.62 ou 8517.62.72 da Tipi;

VI - máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a cento e quarenta centímetros quadrados e inferior a seiscentos centímetros quadrados e que não possuem função de comando remoto (tablet PC) classificadas na subposição 8471.41 da Tipi;

VII - telefones portáteis de redes celulares que possibilitem o acesso à internet em alta velocidade do tipo smartphone classificados na posição 8517.12.31 da Tipi;

VIII - equipamentos terminais de clientes (roteadores digitais) classificados nas posições 8517.62.41 e 8517.62.77 da Tipi.

§ 1º Os produtos de que trata este artigo atenderão aos termos e condições estabelecidos em regulamento, inclusive quanto ao valor e especificações técnicas.

..........................................................................." (NR)

"Art. 28-A. As alíquotas da Cofins e da Contribuição para o PIS/Pasep, em relação aos produtos previstos no art. 28 desta Lei, serão aplicadas da seguinte maneira:

I - integralmente, para os fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2016;

II - (VETADO);

III - (VETADO)."

"Art. 29. Nas vendas efetuadas na forma dos arts. 28 e 28-A desta Lei não se aplica a retenção na fonte da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a que se referem o art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e o art. 34 da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003." (NR)

Com razão a União Federal, se de um lado o artigo 178 do CTN, de fato impossibilite a revogação de isenções concedidas por prazo certo, por outro há de se notar que a Lei 13.241/15 não revogou propriamente uma isenção, mas restabeleceu uma alíquota, antes zero, a patamares permitidos legalmente (na regra geral).

Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.

Tenha-se em vista que isenção é hipótese de exclusão do crédito tributário, enquanto a alíquota zero corresponde a uma não incidência provisória do tributo, de modo que, portanto, são situações que não se confundem. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. LEI 11.196/2005. ARTIGOS 28 E 30. ALÍQUOTA-ZERO CONDICIONAL E TEMPORÁRIA. REVOGAÇÃO. ARTIGO 178, CTN. INAPLICABILIDADE. ISENÇÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE ONTOLÓGICA. 1. Conquanto de efeitos econômicos equivalentes, alíquota-zero e isenção não se confundem, de modo que a remissão a regimes jurídicos específicos e distintos é a própria justificativa da coexistência dos termos. 2. Considerando que a legislação tributária, jamais tomou os institutos em sinonímia e, ademais, reservou tratamento específico para o cabimento e repercussão das múltiplas hipóteses em que a estrutura normativa produz como resultado econômico a inexistência de crédito tributário positivo (imunidade, isenção, alíquota-zero), falece razão ao argumento de que, neste caso, foi adotada linguagem atécnica pelo legislador ordinário, a míngua de qualquer evidência deste equívoco. Deriva-se, assim, a inaplicabilidade do artigo 178 do CTN à espécie. 3. À míngua de documentação específica dos valores em cobro, obstada a aferição da magnitude e repercussão de qualquer dano iminente e específico a que esteja sujeita a agravante, pelo que não satisfeito igualmente o requisito legal específico. 4. Agravo desprovido.
(AI 00174567920164030000, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/02/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Assim, não se vislumbra a plausibilidade do direito invocado, conforme, aliás, já decidiu este Tribunal, a saber:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. PIS E COFINS SOBRE VENDAS A VAREJO DE PRODUTOS ESPECÍFICOS. ALÍQUOTA ZERO. ART. 28 DA LEI 11.196/2005. REVOGAÇÃO PELA MP 690/2015 CONVERTIDA NA LEI 13.241/2015. POSSIBILIDADE. INAPLICÁVEL O ART. 178 DO CTN À ESPÉCIE. 1. O artigo 28 da Lei 11.196/2005 previa a redução a zero das alíquotas do PIS e da Cofins, para determinados bens de informática, até 31 de dezembro de 2014, com base no "Programa de Inclusão Digital". Este prazo de vigência foi prorrogado até 31 de dezembro de 2018 pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015. 2. A Medida Provisória 690/2015, convertida na Lei 13.241, de 30 de dezembro de 2015, alterou a redação do artigo 28 da Lei 11.196/2005, reestabelecendo as alíquotas das referidas contribuições. 3. Na espécie, a Lei 11.196/2005 reduziu para zero a alíquota das contribuições ao PIS e à COFINS, o que não se confunde com a isenção, por se tratar de uma expressão econômica nula, a fim de incentivar uma política econômica provisória, podendo ser estabelecida outra alíquota para a referida operação, a qualquer tempo, o que ocorreu na hipótese, consoante previsto na Lei 13.241/2015. 4. Afastada a alegação de ofensa aos princípios constitucionais da segurança jurídica, da moralidade e boa-fé administrativas bem como do direito adquirido, uma vez que se trata, na espécie, de alíquota zero e não de isenção, não se aplicando ao caso, igualmente, o disposto no artigo 178 do CTN. 5. Sentença recorrida reformada, para que seja denegada a segurança. 6. Apelo e Remessa Necessária providos.
(AMS 00245850820154036100, DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, TRF3 - SEXTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/05/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 11.169/2005 E POSTERIORES REEDIÇÕES. ALÍQUOTA ZERO CONDICIONAL POR PRAZO DETERMINADO. POSTERIOR REVOGAÇÃO, COM RESTABELECIMENTO DAS ALÍQUOTAS DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. - Inicialmente, resulta prejudicado o pedido incidental de tutela provisória de fls. 230, por força do julgamento deste recurso, vez que as questões suscitadas pelo apelante naquela ocasião também são objeto deste acórdão. - O artigo 28 da Lei n. 11.196/2005 (Lei do Bem) previa a redução a zero das alíquotas do PIS e da COFINS para determinados bens de informática, até 31 de dezembro de 2014, com base no "Programa de Inclusão Digital". E a Lei n. 13.097, de 19 de janeiro de 2015, prorrogou o prazo de vigência da Lei do Bem para 31 de dezembro de 2018. - A Medida Provisória n. 690/2015, convertida na Lei n. 13.241, de 30 de dezembro de 2015, alterou a redação do artigo 28 da Lei n. 11.196/2005, reestabelecendo as alíquotas das referidas contribuições. - A Lei n. 11.196/2005 reduziu para zero a alíquota das referidas contribuições, o que não se confunde com o instituto da isenção tributária, pois aqui se trata apenas de ausência de medida para cálculo do dever tributário em face de determinados produtos, a fim de incentivar um determinado setor da economia. - Cuidando-se, pois, de uma política econômica provisória, nada obsta possa ser estabelecida outra alíquota para a referida operação a qualquer tempo, tal como ocorreu, na forma prevista na Lei n. 13.241/2015. - O fato de um determinado produto não ser tributado, mesmo diante da ocorrência do fato gerador, em nada se confunde com a chamada isenção tributária, hipótese de exclusão do crédito tributário. - Não há como reconhecer a alegação de ofensa aos princípios da segurança jurídica, da previsibilidade e da confiança legítima, eis que a espécie, trata de simples alteração de alíquota, não se aplicando, pois, o disposto no artigo 178, do Código Tributário Nacional, quando veda que as isenções concedidas por prazo certo e/ou onerosas não podem ser livremente suprimidas. - Recurso desprovido.
(AMS 00044547720154036143, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou provimento à apelação e à remessa oficial. Sem honorários.

É o Voto.