V O T O

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (11/2015), seu valor aproximado e a data da sentença (07/03/2016 - fls. 78/81.pdf), que o valor total da condenação não alcança a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A preliminar confunde-se com o mérito e com ele será analisada.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo), requisito para a concessão dos benefícios por incapacidade, decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Confira-se:

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social."

 A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não flui o período de graça, não perdendo a qualidade de segurado o trabalhador que deixou de contribuir para o RGPS por se encontrar impossibilitado de exercer atividades laborativas em decorrência da sua condição de saúde, e que teve seu benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez cessado indevidamente, ou ainda negada a sua concessão, quando comprovadamente se encontrava incapacitado.

No que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, a redação original do artigo 25, inciso I, da Lei de Benefícios exige o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso dos autos, a parte autora, motorista, carreteiro, 56 anos na data da perícia, afirma ser portadora de patologias de natureza ortopédica, hipertensão arterial e ansiedade, estando incapacitada total e permanentemente para o trabalho.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade total e temporária para o exercício das atividades habituais. Confira-se:

“(...)No caso, o laudo pericial juntado aos autos foi contundente em narrar que o autor é portador de hipertensão arterial controlada, obesidade abdominal, prejudicando parcialmente alguns movimentos do pescoço e da lombar. Assim, existe, pois a alegada incapacidade total e temporária por período de seis meses para dar prosseguimento aos tratamentos”.

O laudo médico pericial (ID 89617553-fls.61/63.pdf), elaborado em 16/11/2015, atesta com base no exame clínico e de imagem, que a parte autora é portadora de hipertensão arterial controlada e obesidade abdominal, concluindo com a existência de incapacidade total e temporária para o exercício da atividade laboral habitual, ante a possibilidade de melhora com a realização de tratamento específico:  

“Trata-se de portador de Hipertensão arterial controlada, obesidade abdominal, prejudicando parcialmente alguns movimentos do pescoço e da lombar, e uma vez diminuída com emagrecimento e fisioterapias, poderá retomar sua atividade, com cuidados posturais. Sugiro ao Douto Juízo o restabelecimento de seu beneficio pela mesma doença da DIB e concessão de 6 meses para poder emagrecer e realizar tratamentos cabíveis ao caso. Existe, pois Incapacidade total e temporaria. DID 2012, DII:DIB: 130515. DCI 160516”.

O restante do conjunto probatório juntado aos autos, embora demonstre a existência da doença, não é apto a comprovar a alegada incapacidade total e permanente.

Nota-se que a parte autora, atualmente com 60 anos de idade,  está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, sendo inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Assim, constatada a qualidade de segurado, o cumprimento da carência e a existência de incapacidade laboral total e temporária, com restrição para a atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.

Diante do acima exposto, não verifico a existência do aventado cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação do laudo pericial, considerando que, como se vê,  o laudo foi elaborado com boa técnica e forneceu ao Juízo os elementos necessários à análise da demanda, embasado em exame clínico e de imagem, sendo que eventual manifestação do autor quanto à conclusão do laudo não teria o condão de modificar todas as provas arroladas nos autos. Não há demonstração de efetivo prejuízo. 

O princípio da instrumentalidade das formas possibilita a flexibilização dos procedimentos estabelecidos no código de processo civil. Vejamos:

“Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade”. Art 277 CPC/2015 (art.244 CPC/73).

Ainda, sobre o tema:

 “A ausência de intimação do recorrente para apresentar alegações finais, pois, assim como asseverado pelo Tribunal local, só se declara a nulidade que cause efetivo prejuízo à parte que a alega, conforme preconiza a máxima do sistema das nulidades processuais pas de nullité sans grief e o princípio da instrumentalidade das formas. 5. Outrossim, constitui faculdade do Juiz possibilitar às partes a apresentação de alegações finais (art. 454, § 3º, do CPC/1973), sendo que a ausência de intimação para a prática do referido ato processual não é suficiente, por si só, a se reconhecer a ocorrência de nulidade.” (AgInt nos EDcl no AREsp 1398487 RS 2018/0299701-7 Decisão:17/06/2019 DJE DATA:25/06/2019 - STJ)

No tocante ao termo inicial do benefício, o E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, havendo requerimento administrativo e cessação indevida do respectivo benefício, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data da cessação administrativa (30/06/2015 - fls. 26.pdf), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

Quanto ao termo final do benefício, o expediente da alta programada, prevista nos §§ 8º e 9º ao art. 60 da Lei nº 8213/91 prevê a suspensão do benefício por incapacidade sem a necessidade de realização de nova perícia. Nestes casos, havendo interesse/necessidade na prorrogação do benefício, cabe ao segurado dirigir-se ao INSS e solicitar administrativamente a realização de novo exame pericial.

Observe-se que o fato da concessão provisória do benefício ter ocorrido na esfera judicial não afasta a necessidade do beneficiário procurar pela autarquia para a realização de nova perícia e eventual prorrogação do benefício.

Assim, não merece prosperar a insurgência do autor neste aspecto.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Deixo de majorar os honorários de advogado fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não aplicando a ele as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, não conheço da remessa oficial, rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao apelo do autor para fixar o termo inicial do benefício na data da cessação (30.06.2015) e de ofício, fixo os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.

É o voto.