V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Inicialmente, afasto a alegada nulidade da sentença em decorrência da não realização da perícia médica na especialidade psiquiatria.

A definição da fase probatória e a designação de perito médico ocorreram na decisão de saneamento (fls. 126 – ID 89911488), sem que houvesse impugnação da parte autora acerca da especialidade médica do perito designado, de forma que restou preclusa a matéria.

De outra parte, verifico que a preliminar de cerceamento de defesa arguida se confunde com o mérito da pretensão contida na inicial e com ele será apreciada.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A inicial veiculou pretensão tendo como causa de pedir incapacidade decorrente das seguintes patologias: transtorno do menisco em joelho esquerdo, tendinite em ombro direito e transtorno misto ansioso e depressivo.

Inicialmente, verifica-se que imediatamente após o ajuizamento da ação (05/06/2014), a autora se submeteu a cirurgia de joelho (06/06/2014) em decorrência quadro de lesão de menisco medial, quadro de saúde que motivou a concessão do benefício de auxílio-doença no período de 06/06/2014 a 06/08/2014 (perícia médica administrativa – fls. 112 ID 98811488).

Decorre daí que a narrativa contida na inicial não pode ser acolhida em relação a tal patologia, pois se mostrou superada ante a superveniente mudança no estado de fato em decorrência da intervenção cirúrgica ocorrida, tratando-se de patologia não consolidada e em pós operatório, com diagnóstico ainda evolução.

A mudança do estado de fato descrito na inicial torna inviável o reconhecimento do interesse de agir da autora quanto à alegada incapacidade decorrente de tal patologia, mesmo porque esta já foi reconhecida pela Autarquia com a concessão do benefício por incapacidade.

Também no curso da lide a autora se submeteu a uma segunda cirurgia, ocorrida em 30/09/2014, com diagnóstico de varizes em membros inferiores e invocada pela autora como agravamento do seu estado de saúde, matéria de fato que igualmente não pode ser admitida como causa de pedir na presente lide, dada a superveniência ao ajuizamento da ação e pelo fato de não ter sido objeto de requerimento administrativo específico.

Resulta que, das patologias narradas na inicial, cabível o pronunciamento tão somente acerca do quadro de tenossinovite em ombro direito, bem como quadro de transtorno ansioso e depressivo.

Quanto a tais patologias, o laudo médico pericial (fls. 31-33 ID 89911429), constatou quadro de lesão meniscal em joelho esquerdo e tendinopatia em ombro direito com base nos relatórios médicos apresentados na inicial, mas  relatando a oposição acentuada da autora à realização dos exames físicos, que obstava qualquer manobra tanto no joelho esquerdo como no ombro direito sob a alegação de dor, relatando o perito, não obstante, que a autora não apresentou dificuldade de deambulação ou para deitar e se levantar da mesa de exame.

A conduta da autora de impedir a realização da prova médico-pericial impõe a solução no sentido da improcedência do pedido, por não se desincumbir do ônus probatório acerca dos fatos constitutivos do direito alegado, nos termos do artigo 373, I do Código de Processo Civil.

Verifica-se, assim, que o Juízo sentenciante julgou de acordo com as provas carreadas aos autos e não comprovada a existência de incapacidade, pressuposto indispensável para a concessão do benefício, de rigor a manutenção da sentença de improcedência do pedido por seus próprios fundamentos.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2%, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, nego provimento à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários de advogado em 2% sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.