V O T O

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HELIO NOGUEIRA (RELATOR):

Admissibilidade da apelação

Cabe conhecer da apelação interposta, por ser o recurso próprio ao caso e se apresentar formalmente regular e tempestivo.

Passo ao exame da matéria devolvida.

Cerceamento de defesa

A determinação ou não acerca da realização das provas é faculdade do Juiz, porquanto, sendo ele o destinatário da prova, pode, em busca da apuração da verdade e da elucidação dos fatos, determinar a produção de todos os tipos de prova em direito permitidas, bem como indeferir aquelas que julgar impertinentes, inúteis ou protelatórias.

Em outras palavras, pode-se dizer que o Juiz possui ampla liberdade de apreciação quanto à necessidade de produção de provas, devendo deferir aquelas tidas como necessárias e indeferir as inócuas à apuração dos fatos, mormente porque é ele o verdadeiro destinatário delas.

Nesse sentido já decidiram o Superior Tribunal de Justiça e a Primeira Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR . CERCEAMENTO DE DEFESA . SÚMULA 7/STJ. AFERIÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL. MATÉRIA SUJEITA A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPETÊNCIA DO STF.

(...)

2. O magistrado é destinatário da prova, assim, cabe a ele avaliar quanto à sua necessidade e relevância, de modo que não constitui cerceamento de defesa o indeferimento de prova considerada inútil ou protelatória.

3. Não é possível aferir a recepção dos arts. 11, § 2º, e 12 da Lei n. 1.060/50, tendo em vista que pertence ao STF a atribuição de analisar decisão que julga válida lei em face da Constituição em recurso extraordinário.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 850.151/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016)

PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUERIMENTO DE NOVA PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA . REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Hipótese em que o Tribunal a quo assentou que não houve cerceamento de defesa , pois as provas apresentadas foram suficientes para formar a convicção do juiz. 2. A pretensão de revisão do entendimento proferido na origem implica, no caso, reexame da matéria fático-probatória dos autos, o que é vedado em Recurso Especial, conforme Súmula 7/STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (AGARESP 201400191072, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 22/04/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL E PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA AUSENTE. ENTENDIMENTO DO ARTIGO 130, DO CPC.

1. O artigo 130, do Código de Processo Civil dispõe que, "caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias".

2. Neste caso, não cabe a interferência no entendimento do MM. Juízo a quo sobre a necessidade de produção de provas .

3. Ademais, a questão fiscal relativa à prova do recolhimento das contribuições discutidas pode ser provada documentalmente.

4. Ressalte-se, que o MM. Juízo a quo facultou ao contribuinte a juntada de laudo técnico, o que afasta o cerceamento de defesa .

5. Agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, PRIMEIRA TURMA, AI 0012147-48.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 14/04/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/04/2015)

Portanto, se o conjunto probatório coligido aos autos permitiu ao MM Juiz a quo formar o seu livre convencimento, não traduz em cerceamento de defesa o entendimento do magistrado que verificando a existência de prova documental contrária ao quanto alegado, entendeu que a dilação probatória não teria pertinência e aproveitamento, nos termos do art. 330, I, do CPC/73.

Malgrado sustente a apelante a necessidade de produção de prova testemunhal, de fato, verifica-se no presente feito que os documentos acostados são suficientes para o deslinde da causa.

Deste modo, rejeito a nulidade  aventada.

Do pedido de anulação do ato de licenciamento

Alega a apelante, em apertada síntese, que, na qualidade de militar temporária, faz jus a reintegração aos quadros da Aeronáutica, alegando ter sido ilegalmente desligada do serviço ativo por ter sido considerada “imoral e a -profissional”, como forma de punição por ter buscado o Poder Judiciário em oportunidade anterior para afastar ato ilegal e arbitrário do Comando da Força.

Consta da inicial que:

(...)

1 – A autora é Aspirante a Oficial da Aeronáutica, lotada na Academia da Força Aérea, em Pirassununga/SP, cujo cargo galgou após lograr êxito em certame público, que lhe garantiu a permanência temporária, até oito anos, com reengajamentos periódicos anuais, tudo de acordo com a ICA 36-14, aprovada pela Portaria nº 1.680, de 21 de dezembro de 2016.

(...)

3 – Seu ingresso ocorreu aos 20 de fevereiro de 2017.

(...)

4 – Evidente que, para galgar tal cargo teve que passar por várias avaliações, não só intelectual, como médica e física, nas quais foi aprovada, visto não resistir qualquer óbice para seu ingresso na carreira militar.

5 – Equacionando o tema, o foco deve ser centrado na questão de saúde. Depois de ter sido aprovada nesse particular, tanto que julgada apta, a Instituição Militar, por meio de sindicância, passou a entender o contrário, colocando-a em risco de ser desligada serviço militar, cuja decisão, em razão da arbitrariedade, visto não ter concedido à sindicada, ora autora, qualquer direito de defesa e contraditório, foi anulada por mandado de segurança que tramitou perante a 1ª Vara Federal da Subseção de São Carlos, processo nº 5000295-22.2017.403.6115.

(...)

7 – Em que pese a questão “saúde”, ainda não ter sido julgada definitivamente, a União, por agentes que se sentiram melindrados com o uso do direito de defesa, bem assim com a intervenção judicial, passou a perseguir a autora, com escopo, logicamente, de expurgá-la do grupo que, inusitadamente, se sentiu ofendido.

8 – Diante da circunstância de ter de curvar suas espinhas em reverência à legalidade. Daí para frente a autora passou a ser objeto de manifesta perseguição, nos termos fáticos abaixo desenvolvidos em cujo conjunto da obra é possível destacar que, para a União, os meios, ainda que ilícitos, passaram a justificar o fim, sempre voltados para a teleológica e patológica pretensão de expurgo, de modo a garantir a obediência da tropa, ainda que em se tratando de situações ilegais.

9 – É sabido que, até por uma questão lógica, que o exame físico, mormente na área militar, que aplica aos seus soldados os testes de resistência, deve ele ser precedido pela aptidão do exame de saúde. Em tese, seria até desnecessário gastar tinta e papel para comprovar tal proposição. Contudo, para não gerar ambiguidades ou lacunas interpretativas, nenhum serviço de saúde, se julgar o soldado inapto, irá remetê-lo para os testes de resistência física, posto que poderia colocá-lo a óbito.

10 – No caso concreto, a autora, seguindo prescrição administrativa, foi remetida, à submissão de exame físico, no qual passou por testes de resistência, no qual foi julgada apta pelo Departamento de Educação Física da Academia da Força Aérea, o que justifica a sua higidez física e mental, suficiente para continuar na carreira militar, pois, se não o fosse, com certeza, não seria remetida aos esforços físicos.

11 – Contudo, a União, pelos agentes melindrados com o controle externo já referido, ilegalmente, passou a omitir o resultado dessa aprovação de aptidão física, tanto que, até então, num mar de silêncio administrativo, não a publicou.

12 – Pior que isso, considerando que sua servidora, ora autora, já demonstrara desobediência ao buscar o controle externo do Judiciário agora, vez mais, frustrara os agentes perseguidores, sendo aprovada em testes físicos de resistência, quando, na verdade, os mesmos tinham por certo sua reprovação, foi ela colocada na iminência de uma punição disciplinar, ainda que absurda.

13 – Tanto assim que contra ela foi instaurado um procedimento administrativo, no qual, muito embora, absolvida, é evidente que lhe trouxe um grande pesar e humilhação, já que é absurdo pensar que aquele que realiza um teste físico, por ordem superior, nele sendo aprovado, ainda tenha que se sujeitar aos riscos de uma punição. Em anexo a comprovação do alegado.

14 – É de se observar que a autora na defesa lançada no referido e absurdo procedimento administrativo, vez mais cobra de seus superiores a publicação do teste físico ao qual se submeteu, nele sendo aprovada, tanto assim que anuncia estar a ratificar tal pedido de exteriorização do resultado, no que, vez mais, até então, a União permaneceu em silêncio administrativo.

15 – O desvio de finalidade, infelizmente, não parou por aí, visto ser interminável a construção da saga persecutória de expurgo daquela que não comunga com a subserviência à legalidade, lançando tropeços ao avanço da arbitrariedade.

16 – Agora, considerando que os Aspirantes a Oficial, já vencidos seis meses no cargo deverão ser promovidos a Segundo Tenente da Aeronáutica, todos o foram, exceto a autora, com certeza, como lição para que aprenda a não mais buscar o Judiciário para controlar as abusivas determinações administrativas.

(...)

18 – Inobstante a isso, diante do requerimento de prorrogação de tempo de serviço, a autora foi surpreendida com o indeferimento, mormente diante do seu “motivo determinante”, arguindo que ela não possui condições morais e profissionais para se manter na caserna.

(...)

30 – Se já não bastasse, o que se vê agora, é que, de fato, segundo a União, o indeferimento da prorrogação de tempo de serviço, da autora guardou relação com o seu perfil de “imoralidade e a-profissionalidade”, temas que devem ser analisados com profundidade, pois, é deles que advirá o reconhecimento do desvio de finalidade.

(...)
38 – Logo, a indevida atribuição que lhe foi conferida, de comportamento imoral e a-profissional, por sem dúvida, não correspondem com a realidade ou, em termos de Direito Administrativo, a motivação lançada não se harmoniza com a causa, gerando a nulidade do ato administrativo indeferitório que, por desvio de finalidade, foi publicado como sendo ela inconveniente para o serviço público.

(...)

Pois bem.

Infere-se dos documentos colacionados dos autos que a solicitação de prorrogação de tempo de serviço restou indeferida “ por não satisfazer às condições estabelecidas no item 2.10.3, letras “b” e “f”, da ICA 36-14’, segundo registro na folha de alterações da autora juntada em ID 73622946.

Verifica-se, também, que de acordo com a Instrução Reguladora do Quadro de Oficiais da Aeronáutica da Reserva de 2ª Classe Convocados – ICA 36-14 (id 73622947) a referida negativa baseou-se no não cumprimento das seguintes condições:

2.10.3 Além do prescrito nos itens 2.10.2 e 2.10.2.1, são condições necessárias à concessão da prorrogação do tempo de serviço dos integrantes do QOCon:

(...)

 b) ter sido julgado(a) apto em Inspeção de Saúde para fim das letras “d” e “e” da ICA 160-1 (IRIS);

(...)

f) não ter restrições em relação aos conceitos moral e profissional informados pela SECPROM.

(...)

Note-se, portanto, que, ao contrário do que afirma a autora,  o indeferimento da prorrogação fundou-se em duas das condições exigidas para permanência em serviço ativo: aptidão em Inspeção de Saúde e ausência de restrições em relação aos conceitos moral e profissional.

Quanto a questão de saúde, verifico que foi instaurada sindicância pela Portaria n. 48/CMDO de 27.03.2017 que teve como objetivo a verificação da condição de saúde da autora e cuja conclusão levou à anulação da incorporação da autora, decisão publicada em Boletim Interno n. 033, conforme registrado em 11.05.2017 (ID 73622974), na sua Folha de alterações.

Note-se que inspeção de saúde anterior, realizada por conta da incorporação, a então candidata QOCON MICHELI DE OLIVEIRA CHICARONI já havia obtido parecer acerca da incapacidade para o serviço militar: “ INCAPAZ PARA O FIM QUE SE DESTINA . OBS: CONFORME ITEM 91 DO ANEXO “J” E O REQUISITO CARDIOCIRCULATÓRIO N. 2 DA ICA 160-6/2016.” (ID 73622974).

Esta sindicância foi objeto de discussão nos autos do Mandado de Segurança n. 5000295.22.2017.4.03.6115, que se encontra em grau de recurso e cuja sentença de primeira instância foi no sentido de anular a solução de sindicância aberta pela Portaria nº 48/CMDO_SIJ de 27/03/2017, com a ressalva de que “ a Administração poderá prosseguir com os procedimentos regulares e consequentes à solução da sindicância, desde que observado o devido processo legal”. 

Em função da decisão liminar proferida nesta ação mandamental, posteriormente confirmada em sentença, a Administração Militar tornou sem efeito a anulação da incorporação da autora em decisão publicada no Boletim Interno n. 102, de conforme registro datado de 31.05.2017 em sua folha de alterações (ID 73622974),

 Em decorrência disso, a autora acabou designada para compor o efetivo da Seção de Provisões da Subdivisão de Intendência da Divisão Administrativa do Gap, em 14.06.2017, e posteriormente, em 19.06.2017, foi publicada a ordem de matrícula no Estágio Preparatório para o Serviço de Oficial de Dia da AFA e na sequência em Estágio de Adaptação Técnico (EAT/2017).

Seguiram-se diversas inspeções de saúde,  nas quais a autora foi considerada incapaz definitivamente para o serviço militar, tal qual constado na primeira inspeção de saúde, como anteriormente referido.

Na cópia da Ata da Junta Regular de Inspeção de Saúde (ID 73622979) – sessão de 27.07.2017 -  registra-se:

(...) Diagnóstico I47.2, K08.1; Z46.4  e E 78.1

PARECER: incapaz definitivamente para o serviço militar, não está impossibilitada total e permanentemente para qualquer trabalho. Pode prover os meios de subsistência, pode exercer atividades civis. Não necessita de assistência e cuidados permanentes de enfermagem.

Observações:  USO DE LENTES CORRETORAS, ACOMPANHAMENTO CARDIOLOGIA E  CLINICA MÉDICA.(...)

Tal parecer foi ratificado pela Junta Superior do Comando da Aeronáutica que reafirmou a inaptidão da autora para o serviço militar (ID 73622979).

Consta ainda dos documentos coligidos que houve outra sindicância, agora instaurada pela Portaria n. 208/08.11.2017, a fim de apurar se “a autora MICHELI DE OLIVEIRA CHICARONI realizou teste de Avaliação do Condicionamento Físico (TACF) estando julgada anteriormente como inapta pela Junta Superior de Saúde da DIRSA, além de ter preenchido um “sim” no questionário PAR-Q e ter realizado TACF com parecer de médico não pertencente ao COMAER.”

O parecer conclusivo da referida sindicância foi no sentido de que em relação ao preenchimento do formulário de aplicação do teste de condicionamento físico a então aspirante  agiu em conformidade com os regulamentos, porém, em relação “à realização do TACF mesmo considerada inapta para o serviço militar, a conclusão foi de houve transgressão militar prevista no RMA 29 -1 do Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER) (art. 10, item 66: “ deixar de cumprir o previsto em regulamento e atos emanados de autoridade competente)”.

De acordo com esta última sindicância, em virtude de a autora realizar teste físico ciente de ter sido considerada inapta para o serviço militar em decorrência de problemas cardíacos, teria ocorrido transgressão disciplinar.

 Informou o Comando da Aeronáutica (ID 73622971):

(..)

“ que a autora nunca foi julgada apta nas INSPSAU que foi submetida e, portanto, nunca esteve em condições para a realização do TACF.

(...)

46 (...) A autora jamais deveria ter realizado o TACF,  pois ao ignorar o julgamento de incapacidade, proferido pelos órgãos de saúde da Força Aérea colocou em risco sua integridade física e expôs desnecessariamente a UNIÃO,  responsável pela sua incolumidade.

47. Ao tomar conhecimento do ocorrido, o Comando da Academia da Força Aérea determinou, de imediato, por meio da Portaria n. 208/CMDO SJ de 28.11.2017, a instauração da sindicância para apurar a responsabilidade pela indevida realização do teste.

48. O supramencionado procedimento administrativo acabou por concluir a presença de indícios de transgressão disciplinar por parte da autora ao descumprir previsão normativa a que estava subordinada”.

49. todos esses acontecimentos conduzem claramente à percepção do caráter ilegal do qual se revestiu a realização indevida do TACF pela requerente.

50. Nesse sentido, norteada pelo fiel cumprimento dos preceitos legais e morais decorrentes do princípio da legalidade, a Academia da Força Aérea  absteve-se de publicar o resultado obtido.

(...)

62. Deste modo, a higidez torna-se item indispensável ao militar, de modo a permitir seu emprego nas diversas missões constitucionais da Força Aérea Brasileira.

 63. Fato é,  como exaustivamente demonstrado por documentos de diversos órgãos de Saúde da Aeronáutica, que a autora não possuía/possui   os requisitos físicos necessários à permanência no serviço ativo, em decorrência de moléstia cardiovascular que a acomete.

64. Nesse sentido, foram todos os pareceres emanados pelas autoridades , por ocasião das consultas realizadas, visando a subsidiar o parecer do Comandante da Academia da Força Aérea, que não teve outra alternativa se não indeferir o pedido de prorrogação de tempo de serviço, com fundamento na alínea “b” do item 2.10.3 da ICA 33-14/2011, conforme constou no despacho n. 235/SPM1, de 08.08.2017, do Procn. 67513007401/2017-38.

65. Em cumprimento à exigência prevista no item 2.10.4 da ICA 36-14/2010, NO SENTIDO DE QUE A CONCESSÃO DA PRORROGAÇÃO de tempo de serviço aos integrantes do QOCON cabe ao Diretor de Administração do Pessoal, o Grupamento de Apoio de Pirassununga (GAP YS) organização militar responsável pelo apoio administrativo à Academia da Força Aérea, encaminhou em 19.09.2017, o seu processo de prorrogação do tempo de serviço à Diretoria de Administração de pessoal da Aeronáutica – DIRAP.

66. Após a chegada do processo à DIRAP, o parecer do Comandante da Academia da Força Aérea junta-se ao parecer da Comissão de promoção de Oficiais (CPO) , órgão do comando da Aeronaútica que assessora as autoridades competentes quanto aos critérios para promoção e a prorrogação do tempo desserviço de Oficiais e graduados da Força Aérea Brasileira.

67. Este parecer da CPO é confeccionado mediante as informações contidas nas avaliações anuais de desempenho a que são submetidos os militares, em que são levados em conta diversos fatores como desempenho profissional, capacidade de liderança, disciplina, organização, respeito às normas e aos valores cultuados pela instituição, bem como o envolvimento do avaliado em processos administrativos  disciplinares de quaisquer naturezas.

68. Nessa avaliação, de caráter obrigatório, dentre os fatos comunicados à CPO, tambpem havia o apontamento acerca da sindicância, instaurada nesta Academia, para apuração da suposta realização indevida do TACF pela requerente.

69. Como anteriormente exposto, a referida sindicância concluiu que a autora descumpriu norma expressa em regulamento, colocando em risco sua integridade física.

70. Ao analisar os fatos apresentados, a CPO concluiu que a sua conduta não condizia com aquilo que se espera de um Oficial que desempenha a função de liderançae, para isso, deve ser exemplo de conduta profissional e moral, como previsto no Estatuto dos Militares: art.28 (...)

71. É absolutamente incontroverso que, ao realizar o TACF ciente da sua condição física e do parecer da Junta Regular de Sáude, que a julgou “ incapaz para fim que se destina”, a autora acintosamente descumpriu as previsões normativas constantes da ICA 54-1/2011, agindo dessa forma, de maneira irresponsável.

72. Em decorrência deste entendimento, somou-se a sua inconteste incapacidade física, a ausência de conceito moral/profissional, deixando desta forma de atender, também, a alínea “f” do item 2.10.3 da ICA 36-14/2010.(...)

No ponto, anoto que o Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER) prevê quanto às transgressões militares que:

Art. 8º Transgressão disciplinar é toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingue-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar.

Art. 10. São transgressões disciplinares, quando não constituírem crime:

(...)

66 -deixar de cumprir ou de fazer cumprir, o previsto em Regulamentos e Atos emanados de autoridade competente;

(...)

Note-se, ainda, que na Solução da Autoridade que Apurou a Transgressão Disciplinar constou que:

(...) b) que o sindicante outrora mencionado, dentre outros fatos, concluiu no item 4 do relatório de sindicância que (...) com o não cumprimento do item 5.1 da ICA 54-1, conclui-se que o fato não configura crime de natureza militar ou comum, mas sim a transgressão disciplinar prevista no RMA 29-1 “ Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER), ART. 101, ITEM 66: “deixar de cumprir ou de fazer cumprir, o previsto em Regulamentos e Atos emanados de autoridade competente”, pelo que sou de parecer que a irregularidade é de responsabilidade da ASP QOCON ADM MICHELI OLIVEIRA CHICARIONI e que poderá ser solucionada a luz do referido regulamento.”

Também é certo, consoante registros nas Ficha de Reengajamento que, cumprindo os trâmites legais, a Divisão de Pessoal e a Seção de Investigação e Justiça emitiram pareceres desfavoráveis  em relação ao reengajamento da autora, ambos com base no item 2.10.3, letra “b” da ICA 36-14 (inaptidão em inspeção de saúde).

Note-se, ao contrário do que aponta o apelante, não se vislumbra desvio de finalidade em relação ao ato administrativo atacado posto que houve de fato transgressão disciplinar por parte da autora, assim como reiterados pareceres  médicos que a consideraram inapta definitivamente para o serviço militar, a justificar o fundamento  constante no ato administrativo de indeferimento do pedido de reengajamento, onde contou: “ INDEFERIDO por não satisfazer as condições estabelecidas no item 2.10.3, letras “b” e “f”, da ICA 36-14. (...).

Assim, não reengajada a autora acabou sendo licenciada ex officio nos termos do art. 121, §3º, da Lei n. 6880/80.

Portanto, não vislumbro quaisquer dos vícios apontados pela autora.

Em outras palavras, no âmbito da apreciação de legalidade do ato administrativo, cabível de ser realizada pelo Poder Judiciário, há pertinência e entre o desligamento e os motivos que o ensejaram.

De fato, ao Judiciário não cabe apreciar o mérito administrativo discricionário, mas tão somente a legalidade dos atos e eventuais excessos nas escolhas, sob pena de invasão de competência.

Como consabido, é possível o reexame do ato administrativo à luz da razoabilidade, mas não cabe ao Poder Judiciário imiscuir-se no juízo e discricionariedade administrativos, em respeito ao princípio da separação de poderes.

Assim, a manutenção da sentença é de rigor.

Encargos da sucumbência

Tendo em vista que a sentença foi publicada sob a égide do novo CPC, é aplicável quanto à sucumbência este regramento.

Mantida a decisão em grau recursal, impõe-se a majoração dos honorários por incidência do disposto no §11º do artigo 85 do NCPC.

Assim, majoro os honorários advocatícios a serem pagos pela apelante, levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1%, totalizando o percentual de 11% (onze por cento), observada a gratuidade da justiça.

Dispositivo

Ante o exposto, nego provimento à apelação.

É o voto.