V O T O

O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator):

O recurso é próprio e tempestivo, razão pela qual dele conheço.

Os Autores, servidores públicos (assistentes sociais) lotados na UNIFESP - Universidade Federal de São Paulo, ajuizaram ação ordinária visando obter declaração de não incidência de imposto de renda e contribuição previdenciária (PSS) sobre o valor recebido a título de Adicional de Plantão Hospitalar - APH, bem como a repetição dos valores pagos a esse título, alegando, em síntese, que a verba denominada Adicional de Plantão Hospitalar – APH não possui natureza salarial, não integrando assim a base de cálculo do imposto de renda e da contribuição previdenciária.

O juiz sentenciante julgou procedente a demanda ao ponderar que o STF decidiu que apenas parcelas incorporáveis ao salário do servidor podem sofrer a incidência de contribuição previdenciária (STF, AI 603537) e que a própria Lei n. 11.907/09 prevê que o Adicional por Plantão Hospitalar – APH não se incorpora aos vencimentos, remuneração ou proventos do servidor (art. 304), concluindo assim serem indevidos os descontos de PSS e de Imposto de Renda sobre os valores recebidos a título de Adicional de Plantão Hospitalar.

A controvérsia a ser dirimida cinge-se à incidência da contribuição previdenciária e imposto de renda sobre os valores pagos a título de Adicional por Plantão Hospitalar – APH.

O Adicional por Plantão Hospitalar - APH foi instituído pela Lei n. 11.907/09, assim dispondo:

Art. 298.  Fica instituído o Adicional por Plantão Hospitalar - APH devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação, do Hospital das Forças Armadas, vinculado ao Ministério da Defesa, e do Hospital Geral de Bonsucesso - HGB, do Instituto Nacional de Traumato-Ortopedia - INTO, do Instituto Nacional de Cardiologia de Laranjeiras - INCL, do Hospital dos Servidores do Estado - HSE, do Hospital Geral de Jacarepaguá - HGJ, do Hospital do Andaraí - HGA, do Hospital de Ipanema - HGI, do Hospital da Lagoa - HGL e do Instituto Nacional de Câncer - INCA, vinculados ao Ministério da Saúde.                         (Redação dada pela Lei nº 12.155, de 2009)            (Regulamento)

Da não-incidência de contribuição previdenciária

Consoante artigo 40, da CF, com a redação dada pela EC 41/03, o regime de previdência dos servidores públicos tem caráter contributivo e solidário, observado critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, mediante contribuições do respectivo ente público mantenedor do regime; dos servidores ativos e inativos e pensionistas:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

(...)

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

E a Lei n. 10.887/2004, que dispôs sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional n. 41/2003, estabeleceu que a contribuição social do servidor público ativo é de 11% sobre a totalidade da base de contribuição:

Art. 4º A contribuição social do servidor público ativo de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, será de 11% (onze por cento), incidente sobre a totalidade da base de contribuição. (redação original, vigente até a edição da lei 12.618/2012)

§ 1o Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas:

I - as diárias para viagens;

II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede;

III - a indenização de transporte;

IV - o salário-família;

V - o auxílio-alimentação;

VI - o auxílio-creche;

VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho;

VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; e

IX - o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art. 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003.

§ 2º O servidor ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na base de contribuição de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência de local de trabalho, do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança, para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da Constituição Federal.

Art. 5º Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre o valor da parcela dos proventos de aposentadorias e pensões concedidas de acordo com os critérios estabelecidos no art. 40 da Constituição Federal e nos arts. 2o e 6o da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que supere o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.

Art. 6º. Os aposentados e os pensionistas de qualquer dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo desses benefícios na data de publicação da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, contribuirão com 11% (onze por cento), incidentes sobre a parcela dos proventos de aposentadorias e pensões que supere 60% (sessenta por cento) do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social.

Parágrafo único. A contribuição de que trata o caput deste artigo incidirá sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas aos servidores e seus dependentes que tenham cumprido todos os requisitos para obtenção desses benefícios com base nos critérios da legislação vigente até 31 de dezembro de 2003.

O Plenário do STF, quando julgamento do RE 593.068/SC em sede de repercussão geral, firmou a tese de que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade” (Tema 163):

Ementa: Direito previdenciário. Recurso Extraordinário com repercussão geral. Regime próprio dos Servidores públicos. Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2. A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”. Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3. Ademais, a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas.

(RE 593068, Relator(a):  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019)

Dessa forma, considerado que o artigo 304 da Lei n. Lei n. 11.907/09 expressamente prevê que “o APH não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem”, não há como se incluir referido adicional na base de cálculo do PSS.

Nesse sentido, registro o precedente desta Corte:

APELAÇÃO. ADICIONAL POR PLANTÃO HOSPITALAR NÃO SE INCORPORA AOS VENCIMENTOS. A contribuição previdenciária devida pelo servidor público alcança tão somente as vantagens pecuniárias incorporáveis aos vencimentos, devido ao caráter contributivo e solidário do sistema. Art. 40, caput, e §3º, da CF/88. Precedente do STF: (AI-AgR - AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO , EROS GRAU, STF). Art. 304 da Lei nº 11. 907/2009. Não incidência de PSS e de Imposto de Renda. Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma,  ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0022020-37.2016.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 04/07/2019, Intimação via sistema DATA: 08/07/2019)

Assim, a sentença é de ser mantida quanto ao ponto.

Da incidência do imposto de renda

O Código Tributário Nacional, em seu artigo 43, dispõe que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda, proventos de qualquer natureza ou acréscimos patrimoniais:

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.           (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.            (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

O Adicional de Plantão Hospitalar – APH, instituído pela Lei 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, será devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação e demais hospitais listados no artigo 298, caput, da referida lei.

O Adicional por Plantão Hospitalar – APH não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho, conforme disposto no artigo 305 da Lei n. 11.907/2009.

Dessa forma, pode se concluir que o adicional por plantão hospitalar tem a mesma natureza jurídica do adicional noturno e do adicional pela prestação de serviço extraordinário.

E as verbas recebidas a título de adicional noturno e adicional por serviço extraordinário possuem natureza salarial, conforme previsto no artigo. 7º, IX e XVI, da Constituição Federal, artigos 59, 142, §5º, e 457 da CLT, Súmula n. 60-I do TST e Súmula 463 do STJ, sujeitando-se, portanto, à incidência de imposto de renda.

Registro ainda os precedentes do STJ no sentido de que o pagamento feito a título de adicional noturno e serviço extraordinário tem natureza salarial, por conferirem acréscimo patrimonial ao beneficiário, sujeitando-se à incidência de imposto de renda:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DISPENSA SEM JUSTA CAUSA. PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO A EMPREGADO, POR OCASIÃO DA RESCISÃO DO CONTRATO, POR MERA LIBERALIDADE DO EMPREGADOR. NATUREZA REMUNERATÓRIA. IMPOSTO DE RENDA. INCIDÊNCIA. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1102575/MG, DJ DE 01/10/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543-C DO CPC. ACÓRDÃO QUE AFIRMOU AUSÊNCIA DE PROCESSO DE INCENTIVO À DEMISSÃO VOLUNTÁRIA. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. ÓBICE SÚMULA 07/STJ.

1. O imposto de renda incide em verba de natureza salarial, por isso é cediço na Corte que recai referida exação: (i) sobre o adicional de 1/3 sobre férias gozadas (Precedentes: REsp 763.086/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03.10.2005; REsp 663.396/CE, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ 14.03.2005); (ii) sobre o adicional noturno (Precedente: REsp 674.392/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005); (iii) sobre a complementação temporária de proventos (Precedentes: REsp 705.265/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 26.09.2005; REsp 503.906/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 13.09.2005); (iv) sobre o décimo-terceiro salário (Precedentes: REsp 645.536/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 07.03.2005; EREsp 476.178/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 28.06.2004); sobre a gratificação de produtividade (Precedente: REsp 735.866/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005); (v) sobre a gratificação por liberalidade da empresa, paga por ocasião da extinção do contrato de trabalho (Precedentes: REsp 742.848/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 27.06.2005; REsp 644.840/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 01.07.2005); e (vi) sobre horas-extras (Precedentes: REsp 626.482/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 23.08.2005; REsp 678.471/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 15.08.2005; REsp 674.392/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06.06.2005). (...)

(AgRg no REsp 1112877/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 03/12/2010)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. PAGAMENTO DE ADICIONAL NOTURNO, HORAS EXTRAS E GRATIFICAÇÕES. REGIME TRIBUTÁRIO. CONFIGURAÇÃO DO FATO GERADOR.

1. O imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador, nos termos do art. 43 e seus parágrafos do CTN, os ?acréscimos patrimoniais?, assim entendidos os acréscimos ao patrimônio material do contribuinte.

2. Indenização é a prestação em dinheiro, substitutiva da prestação específica, destinada a reparar ou recompensar o dano causado a um bem jurídico, quando não é possível ou não é adequada a restauração in natura do bem jurídico atingido. Não tem natureza indenizatória, portanto, o pagamento - ainda que imposto por condenação trabalhista - correspondente a uma prestação que, originalmente (= independentemente da ocorrência de lesão), era devida em dinheiro. O que há, em tal caso, é simples adimplemento, embora a destempo e por execução forçada, da própria prestação in natura.

3. No caso dos autos, o pagamento feito em decorrência de sentença trabalhista, a título de gratificações, horas extras e adicional noturno, manteve sua natureza original de prestação remuneratória.

E, mesmo que de indenização se tratasse, estaria ainda assim sujeito à tributação do imposto de renda, já que (a) importou acréscimo patrimonial e (b) não está arrolado entre as hipóteses de isenção previstas em lei (art. 39 do RIR, aprovado pelo Decreto 3.000/99).

4. Recurso especial improvido.

(REsp 674.392/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2005, DJ 06/06/2005, p. 204)

Registre-se ainda que o adicional por plantão hospitalar não está previsto nas hipóteses de isenção do imposto de renda previsto no art. 39 do Decreto n. 3.000/1999, nem no artigo 35 do Decreto n. 9.580/2018.

Quanto à incidência do imposto de renda, a jurisprudência das Cortes Regionais é no sentido de que incide imposto de renda sobre os valores pagos a título de Adicional de Plantão Hospitalar – APH  por possuir a mesma natureza do natureza do adicional noturno e do serviço extraordinário, importando em acréscimo patrimonial do servidor. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR. ART. 298 DA LEI Nº 11.907/09. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. VERBA QUE NÃO SE PERPETUA NO SALÁRIO OU SUBSÍDIO RECEBIDO. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. LEGALIDADE. NATUREZA REMUNERATÓRIA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A verba remuneratória do trabalho sobre a qual deve incidir a contribuição previdenciária é aquela que vai se perpetuar no salário ou subsídio, conforme seja empregado celetista ou servidor público submetido ao regime estatutário. Precedentes.

2. Sob essa ótica, não há dúvida de que o adicional de plantão hospitalar previsto no art. 298 da Lei nº 11.907/09 não vai aderir inexoravelmente à retribuição pelo trabalho, pois quando o trabalhador se aposentar certamente não o perceberá mais. Dessa forma, não compõe a base de cálculo do PPS.

3. Quanto ao imposto de renda, o entendimento é diverso, pois o que se leva em conta aqui é a natureza remuneratória da verba percebida, nos termos do art. 43 do CTN e do art. 7º, XVII, da CF.

4. Assim, ainda que o adicional de plantão hospitalar não se perpetue no salário ou subsídio de quem o recebe, é certo que gera acréscimo patrimonial, ou seja, possui natureza remuneratória, razão pela qual sofre a incidência do imposto de renda.

5. Agravo de instrumento parcialmente provido.

(TRF 3ª Região, 6ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5009766-74.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSON DI SALVO, julgado em 10/05/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 16/05/2019)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR. IMPOSTO DE RENDA. EQUIVALÊNCIA COM ADICIONAL NOTURNO E DE SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. INCIDÊNCIA. VOTO Hipótese em que a parte autora ajuizou recurso inominado em desfavor da sentença que julgou improcedente o pedido de isenção de imposto de renda sobre a verba de Adicional de Plantão Hospitalar – APH. O imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda auferida pelo contribuinte (art. 43, CTN), não se inserindo em tal categoria as verbas de caráter indenizatório, porquanto constituem mera compensação pelo prejuízo sofrido. O Adicional de Plantão Hospitalar - APH foi instituído pela Lei 11.907, de 02 de fevereiro de 2009, fruto da conversão da MP 441/08 (art. 298, caput), sendo devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares desempenhadas em regime de plantão em hospitais universitários vinculados ao Ministério da Educação e demais hospitais listados no caput do art. 298. Este adicional, não é devido caso o servidor receba pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho. Hipótese que apesar de não se encontrar expressa previsão no rol do art. 4º, § 1º, da Lei nº. 10.887/04, o APH tem a mesma natureza do adicional noturno e por serviço extraordinário, pelo que devida a incidência de imposto de renda. Nesse sentido, a Súmula n.º 463 do STJ (Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a título de indenização por horas extraordinárias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo). Ressalta-se que a natureza jurídica da contribuição previdenciária não é idêntica à do imposto de renda. Afora serem ambos tributos, um deles - a contribuição - é vinculado a uma contrapartida específica enquanto o imposto tem como traço diferencial exatamente a ausência de vinculação, não sendo reciprocamente aplicáveis as hipóteses de não-incidência. Por estas razões, nego provimento ao recurso inominado, mantendo a sentença É como voto.

(Recursos 0514439-12.2014.4.05.8400, ALMIRO JOSÉ DA ROCHA LEMOS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA RECURSAL, Creta - Data::19/12/2014 - Página N/I.)

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. ADICIONAL DE PLANTÃO HOSPITALAR. VERBA DEVIDA AOS SERVIDORES DE HOSPITAIS UNIVERSITÁRIOS E DAS FORÇAS ARMADAS. LEI Nº 11.907/2009. NÃO INCIDÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA. INCIDÊNCIA. IMPROVIMENTO DAS APELAÇÕES.

1. Irresignação recursal contra sentença, prolatada em sede de ação ordinária, que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária da autora para com a Fazenda Nacional, no sentido de excluir da base de cálculo das contribuições previdenciárias o Adicional de Plantão Hospitalar - APH.

2. Litispendência afastada. Não existe no caso prova de que os representados no presente processo são os mesmos representados pelo Sindicato autor da ação coletiva nº 0801480-96.2015.4.05.8400, de modo que tal análise deverá ser realizada por ocasião da execução do julgado proposta por cada filiado.

3. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 593.068/RS, reconheceu a repercussão geral sobre matérias em que se discute a incidência de contribuição previdenciária sobre adicionais e gratificações temporárias. Entretanto, o fato não impede o andamento do feito, apenas garantindo-se o sobrestamento dos recursos extraordinários interpostos contra as decisões proferidas nos feitos que versem sobre a matéria objeto da repercussão geral. Preliminar afastada.

4. Regularidade na representação da ATENS/UFRN, devidamente constituída para representar os ocupantes de cargo de Técnico de Nível Superior das Instituições Federais de Ensino Superior- IFES, ativos ou aposentados.

5. Nos termos do art. 298 da Lei nº 11.907/2009, o Adicional por Plantão Hospitalar - APH é devido aos servidores em efetivo exercício de atividades hospitalares, desempenhadas em regime de plantão nas áreas indispensáveis ao funcionamento ininterrupto dos Hospitais Universitários, do Hospital das Forças Armadas ou em entidades específicas, vinculadas ao Ministério da Saúde, prevista no referido dispositivo.

6. O art. 304 da Lei nº 11.907/2009 prevê que o APH "não se incorpora aos vencimentos, à remuneração nem aos proventos da aposentadoria ou pensão e não servirá de base de cálculo de qualquer benefício, adicional ou vantagem". Por sua vez, o adicional não será devido no caso de pagamento de adicional pela prestação de serviço extraordinário ou adicional noturno referente à mesma hora de trabalho (art. 305, Lei nº 11.907/2009).

7. Por não se enquadrar no conceito de vantagem pecuniária permanente, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre o Adicional de Plantão Hospitalar (Processo: 08099854220164058400 AC/RN, Relator Desembargador Federal Rubens de Mendonça Canuto, 4ª Turma, Julgamento: 31/05/2017).

8. É devida a incidência do Imposto de Renda (IR) sobre o Adicional de Plantão Hospitalar, uma vez que referido imposto tem como fato gerador a aquisição de renda pelo contribuinte, afastando-se apenas as verbas de caráter indenizatório, por constituírem mera compensação pelo prejuízo sofrido.

9. Apelações não providas.

(TRF5-  PROCESSO: 08095544220154058400, AC - Apelação Civel - , DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS REBÊLO JÚNIOR, 3ª Turma, JULGAMENTO: 31/07/2017, PUBLICAÇÃO: DJE)

Dessa forma, tal como o adicional pela prestação de serviço extraordinário e adicional noturno, o adicional por plantão hospitalar também tem natureza remuneratória, por importar em acréscimo patrimonial do contribuinte, estando sujeito à incidência do imposto de renda.

Assim, a sentença é de ser reformada quanto ao ponto.

Da atualização judicial do débito

No que tange à correção monetária e aos juros de mora, adoto o entendimento no sentido de que, sobrevindo nova lei que altere os respectivos critérios, a nova disciplina legal tem aplicação imediata, inclusive aos processos já em curso.

Contudo, essa aplicação não tem efeito retroativo, ou seja, não alcança o período de tempo anterior à lei nova, que permanece regido pela lei então vigente, nos termos do que foi decidido pelo STJ no REsp n. 1205946/SP, DJE 02/02/2012.

Assim, as parcelas em atraso devem ser acrescidas de juros moratórios, incidentes desde a citação, e atualizadas monetariamente da seguinte forma:

a) até a MP n. 2.180-35/2001, que acresceu o art. 1º-F à Lei n. 9.494/97, deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 1% ao mês;

b) a partir da MP n. 2.180-35/2001 e até a edição da Lei n. 11.960/2009 deve incidir correção monetária, desde os respectivos vencimentos, pela variação dos indexadores previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, e juros de mora à razão de 0,5% ao mês;

c) a partir de 01/07/2009, nos casos de condenação da Fazenda Pública oriunda de relação jurídica não-tributária, adoto o entendimento do e. Supremo Tribunal Federal, que no julgamento do RE 870.947, recurso em que se reconheceu repercussão geral, declarou a constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09, no que alude à fixação de juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, porém, na parte em que disciplina a atualização monetária, reconheceu sua inconstitucionalidade por ser inadequada a capturar a variação de preços da economia, aplicando, portanto, o índice IPCA-E, previsto no Manual de Orientação de Cálculos da Justiça Federal e que melhor reflete a inflação acumulada no período.

Dessa maneira, não há se falar em aplicação do índice de correção da poupança, diante da repercussão geral reconhecida no julgamento do RE 870.947, consoante acima especificado. Aliás, a não observância ao posicionamento nele expresso levaria ao desrespeito da decisão da Suprema Corte.

Acrescente-se que a determinação é de observância ao RE 870.947/SE, de modo que eventual alteração promovida pelo E. STF na ocasião do julgamento dos embargos declaratórios em sede deste recurso extraordinário também deverá ser ponderada na fase de execução.

Tampouco há se falar em sobrestamento do trâmite processual, pois inexiste qualquer determinação neste sentido em razão da repercussão geral reconhecida no recurso extraordinário referido.

Dos honorários advocatícios

O juiz sentenciante condenou a União ao pagamento de das custas e da verba honorária devida à Autora, fixados sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora, observados os percentuais mínimos estabelecidos no art. 85, § 3º, incisos I a III, Código de Processo Civil.

Em relação à verba de sucumbência, o art. 85 do Código de Processo Civil/2015 é claro ao estabelecer que a sentença deverá condenar o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios.

A fixação da verba honorária deve observar o princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo ou ao incidente processual deve se responsabilizar pelas despesas dele decorrente.

Ademais, a condenação em honorários advocatícios e despesas processuais é consequência da sucumbência. Com efeito, cabe ao Juiz a fixação dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 20 do Código de Processo Civil/73 (art. 85 do CPC/2015). Esse é o entendimento jurisprudencial, conforme anota Theotonio Negrão, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Ed.Saraiva, 38a ed., nota 27 ao citado artigo 20 do CPC/73:

O arbitramento da honorária, em razão do sucumbimento processual, está sujeito a critérios de valoração, perfeitamente delineados na lei processual (art.20, 3°, do CPC); e sua fixação é ato do juiz e não pode ser objeto de convenção das partes (RT 509/169). No mesmo sentido, quanto à impossibilidade de fixação do valor dos honorários advocatícios pelas partes: RT 828/254.

O Código de Processo Civil/2015 ainda estabelece que os honorários advocatícios devem ser fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou ainda, sobre o valor atualizado da causa, observado o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (§ 2º do artigo 85).

Nos casos em que a Fazenda Pública for parte, a fixação de honorários deverá obedecer às regras previstas no art. 85, §3º e incisos do CPC/15, os quais estabelecem limites percentuais que variam de acordo com o valor da condenação, do proveito econômico, ou ainda, o valor atualizado da causa (§4º, III).

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3o Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2o e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Conforme disposto no §6º do artigo 85, "os limites e critérios previstos nos §§ 2o e 3o aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de mérito".

No caso, o autor sucumbiu de parte do pedido - não obteve o valor total pretendido, à vista do reconhecimento da incidência do imposto de renda sobre o Adicional por Plantão Hospitalar - APH.

A União também sucumbiu em parte, pois foi reconhecida a inexistência de relação jurídica que obrigue os autores ao recolhimento do PSS (Plano de Seguridade Social) sobre os valores recebidos a título de Adicional de Plantão Hospitalar, tendo a União sido condenada à restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título, respeitada a prescrição quinquenal.

Assim, sendo ambas as partes vencedoras e vencidas, cada parte deve ser responsabilizada pelo pagamento verbas honorárias na parte que sucumbiu, nos termos do artigo 86, caput, do CPC.

Destarte, em atenção ao disposto no artigo 85, § 6º, do CPC/2015, bem como aos critérios estipulados nos incisos I a IV do § 2º e no inciso I do § 3º do mesmo dispositivo legal, e aos princípios da causalidade e proporcionalidade, considerando, ainda, o tempo decorrido desde o ajuizamento, bem como que a solução da lide não envolveu grande complexidade e sopesados no caso em tela o zelo do patrono de cada parte, o valor original da ação e a natureza da demanda, entendo adequado o arbitramento da verba honorária advocatícia nos seguintes patamares:

a) condeno a parte autora o pagamento de verba honorária que ora fixo em 10% sobre a diferença do valor pretendido e a do valor da condenação;

b) condeno a parte ré ao pagamento de verba honorária que ora fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União para reconhecer a incidência do imposto de renda sobre o Adicional por Plantão Hospitalar – APH, conforme acima especificado.

É o voto.