V O T O

Anoto, inicialmente, que a execução fiscal de origem tem como objeto débitos relativos ao FGTS (Num. 90511470 – Pág. 5) das competências de 03/2005 a 10/2006.

Quanto à responsabilidade solidária na hipótese de se tratar de execução de débito concernente a FGTS são inaplicáveis as disposições relativas ao Código Tributário Nacional conforme entendimento cristalizado na Súmula 353/STJ, verbis:

As disposições do Código Tributário Nacional não se aplicam às contribuições para o FGTS.

Registro, por oportuno, que este entendimento não afasta a possibilidade de redirecionamento da execução, desde que haja em relação aos sócios-gerentes prova de ato cometido com excesso de poderes, contrário à lei ou ao contrato social da empresa, "ex vi" do disposto no artigo 10 do Decreto nº 3.708/19 e 158 da Lei nº 6.404/78:

Art. 10. Os sócios gerentes ou que derem o nome a firma não respondem pessoalmente pelas obrigações contrahidas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidaria e illimitadamente pelo excesso de mandato e pelos actos praticados com violação do contracto ou da lei.

Art. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quando proceder:

I – dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo;

II – com violação da lei ou do estatuto.

Neste sentido, o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. FGTS. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE, ENTRETANTO, DE PROVA DE QUE OS SÓCIOS-GERENTES TENHAM COMETIDO ATO COM EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO À LEI OU AO CONTRATO SOCIAL DA EMPRESA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. INEXISTÊNCIA, NO CASO, DE PROVA INDICIÁRIA. JUÍZO DE FATO, EXARADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, QUE NÃO MAIS PODE SER OBJETO DE REEXAME, EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Nos termos da jurisprudência, "a Primeira Secção do STJ no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1.371.128/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell, DJe 17/09/2014 - submetido ao rito do art. 543-C do CPC), sedimentou-se o entendimento no sentido de que, 'em execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, está legitimado o redirecionamento ao sócio-gerente'" (STJ, AgRg no REsp 1.506.652/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 11/03/2015). II. Sem embargo, "descabe redirecionar-se a execução quando não houve comprovação de que o sócio-gerente agiu com excesso de mandato ou infringência à lei, ao contrato social ou ao estatuto, sendo certo que a ausência de recolhimento do FGTS não é suficiente para caracterizar infração à lei.' (AgRg no REsp 1369152/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 30/09/2014)" (STJ, AgRg no AREsp 568.973/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/11/2014). III. Caso em que se pretende o redirecionamento da Execução Fiscal aos sócios, pelo mero inadimplemento da obrigação de recolher as contribuições para o FGTS. IV. Agravo Regimental improvido."

(STJ, Segunda Turma, AgRg no AREsp 701.678/SP, Relatora Ministra Assusete Magalhães, DJe 20/08/2015)

Ademais, conforme já decidiu o colendo Supremo Tribunal Federal, tendo como esteio o voto do eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA, não se pode "transformar a responsabilidade subjetiva e condicional em objetiva e automática", competindo "à autoridade fiscal motivar e provar os fatos que implicam a responsabilidade do administrador de pessoas jurídicas privadas que exercem atividade lucrativa" (AI 718320 AgR/MG).

Portanto, tem-se por indispensável a prova de que tenha o dirigente agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, não se incluído nestes o simples inadimplemento do FGTS. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO RESP 1371128/RS. HIPÓTESE DOS AUTOS DE MERO INADIMPLEMENTO. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

1. A inaplicabilidade das disposições do CTN, quanto à cobrança do FGTS (Súmula 353/STJ), não afasta a possibilidade de redirecionamento do feito executivo de dívida não tributária contra o sócio gerente, porquanto previsto tal procedimento no âmbito não tributário pelo art. 10 do Decreto n. 3.078/19 e pelo art. 158 da Lei n. 6.404/78 – LSA (REsp 1371128/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10.9.2014, DJe 17.9.2014 - submetido ao rito dos recursos repetitivos). 2. Todavia, deve-se observar o entendimento pacífico do STJ no sentido de que, em tese, permite-se o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, cujo nome consta do título, desde que ele tenha agido com excesso de poderes, infração à lei ou estatuto, contrato social, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento da obrigação tributária (art. 135 do CTN). 3. Caso em que o Tribunal de origem firmou-se na possibilidade de redirecionamento da execução fiscal diante do simples inadimplemento das parcelas referentes ao FGTS, portanto, contrário ao entendimento dessa Corte.

Agravo regimental improvido."

(STJ, Segunda Turma, AgRg no REsp 1455645/SP, Relator Ministro Humberto Martins, DJe 14/11/2014)

Situação diversa é aquele em que a dissolução irregular da sociedade é devidamente comprovada por meio de diligência realizada por Oficial de Justiça, posto haver o descumprimento de deveres por parte dos sócios gerentes/administradores da sociedade, nos termos da Súmula n. 435/STJ:

Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

Tenho, contudo, que no caso em análise não restou devidamente comprovada a dissolução irregular da empresa executada.

Com efeito, o pedido de inclusão dos sócios da empresa executada no polo passivo de origem apresentado pela agravada (Num. 90511470 – Pág. 214/216) se fundamentou em certidão lavrada por oficial de justiça em 17.08.2016 nos autos da execução fiscal nº 0003408-92.20145.403.6109.

Examinando os autos, contudo, observo que da referida certidão consta a seguinte informação:

“(...) No dia 03 de maio de 2017, CITEI a empresa executada MÁRIO MANTONI METALÚRGICA LTDA., na pessoa de seu representante legal, Sr. Mário Mantoni Filho, nos termos do inteiro teor do r. mandado, o qual recebeu a contrafé e exarou sua nota de ciente. (...)” (Num. 90511470 – Pág. 219)

Muito embora também conste da certidão a informação de que “a empresa executada encerrou suas atividades, vez que o imóvel onde a empresa estava instalada foi arrematado pelo Sr. José Ricardo Ricobello, junto à Justiça do Trabalho” é certo que a executada foi encontrada no endereço em que registrado junto aos órgãos da administração tributária, não tendo sido devidamente caracterizada a dissolução irregular que autoriza o redirecionamento da pretensão executória à figura dos sócios.

Considerando, portanto, não ter restado devidamente comprovada a dissolução irregular da empresa executada, o pedido de redirecionamento da pretensão executiva ao sócio administrador deve ser indeferido.

Ante o exposto, nego provimento ao presente Agravo de Instrumento, mantendo a decisão recorrida em seus exatos termos.

É o voto.