APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003343-63.2019.4.03.6100
RELATOR: Gab. 08 - JUÍZA CONVOCADA LEILA PAIVA
APELANTE: BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A
Advogados do(a) APELANTE: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A, JULIANA DIAS VALERIO - SP372047-A, ARUSCA KELLY CANDIDO - SP352712-A
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APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003343-63.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES APELANTE: BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A Advogados do(a) APELANTE: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A, JULIANA DIAS VALERIO - SP372047-A, ARUSCA KELLY CANDIDO - SP352712-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de apelação interposta pela Brasilwagen Comércio de Veículos S/A e suas filiais em face de sentença que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança. Não houve condenação em honorários advocatícios, em razão do disposto no artigo 25 da Lei nº 12.016/2009 (ID 96839806). A apelação alega que não deve incidir contribuições sociais sobre os valores pagos sobre o salário-maternidade, uma vez que o segurado empregado não se encontra à disposição do empregador sendo que a referida verba tem natureza indenizatória/compensatória e assim a exigência do parágrafo 2º do artigo 28 da Lei 8.212/91 se mostra ilegal e inconstitucional, em afronta ao disposto no parágrafo 4º do artigo 195 da CF, que exige a lei complementar. Também afirmou que o STJ firmou o entendimento de que não incide contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador quando o mesmo não se encontra à sua disposição ou especialmente tratando-se de verbas indenizatórias (STJ, AgRg no AG 1420247/DF, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 10/02/2012) Discorre que o STF em vários julgados (RE 166.172, ADI 1.659-6) decidiu que a contribuição previdenciária só incide sobre o salário e não sobre o total da remuneração e expressamente excluiu do seu âmbito de incidência as parcelas cuja natureza jurídica seja indenizatória e desse modo o salário-maternidade, por ter natureza indenizatória/compensatória não pode ser considerada como salário em sentido estrito. Ressaltou a repercussão geral reconhecida no RE 576.967/PR. Outrossim alega que as contribuições destinadas às outras entidades ou seja, SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC/SESI/SEST, SENAC/SENAI/SENAT, INCRA e SEBRAE, tem como suporte a mesma base de cálculo da incidência das contribuições da seguridade social, sendo igualmente ilegal sua incidência, conforme reiteradas decisões proferidas pelo STJ. Assim requer que não incida a contribuição do empregador destinada à Seguridade Social, ao SAT e a terceiros (INCRA, SESI/SESC, SENAI/SENAC, SALÁRIO-EDUCAÇÃO) sobre o benefício denominado salário-maternidade (verba de natureza indenizatória), e, portanto a compensação de tributos indevidamente pagos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. (ID 96839815) Apresentadas contrarrazões pela União Federal. (ID 96839819) O Ministério Público Federal deixou de se manifestar acerca do mérito e opinou pelo prosseguimento do feito. (ID 122788474) Inicialmente distribuídos à Segunda Turma os autos foram redistribuídos à minha relatoria. (ID 122840877) É o relatório.
Advogados do(a) APELANTE: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A, JULIANA DIAS VALERIO - SP372047-A, ARUSCA KELLY CANDIDO - SP352712-A
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APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5003343-63.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 08 - DES. FED. CECÍLIA MARCONDES APELANTE: BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A, BRASILWAGEN COMERCIO DE VEICULOS S/A Advogados do(a) APELANTE: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A, JULIANA DIAS VALERIO - SP372047-A, ARUSCA KELLY CANDIDO - SP352712-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O presente mandado de segurança foi impetrado com o objetivo de obter provimento judicial que declare a inexigibilidade da contribuição previdenciária e as contribuições a terceiros (contribuição ao INCRA, Salário Educação – FNDE, SESC, SENAC e SEBRAE) incidentes sobre o salário maternidade e o reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à propositura da ação. Primeiramente, não conheço da apelação da impetrante na parte em que defende a inexigibilidade da contribuição destinada ao SAT e da contribuição a terceiros referente ao SESI e SENAI incidentes sobre o salário-maternidade, uma vez que não foi objeto do pedido, não tendo sido devolvida a questão a esta Corte. Desta forma, não conheço desta parte do recurso, uma vez que trata-se de inovação recursal, não sendo passível de apreciação nesta fase processual. Outrossim cumpre, pois, verificar se o salário maternidade possui natureza salarial (de forma a compor a base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições ao INCRA, Salário-Educação – FNDE, SESC, SENAC e SEBRAE) ou se, ao contrário, reveste-se de natureza indenizatória. Neste ponto, impende anotar que o mesmo raciocínio usado na análise da incidência da verba em debate no cálculo das contribuições previdenciárias deve ser utilizado às contribuições ao INCRA, Salário-Educação – FNDE, SESC, SENAC e SEBRAE. Isto porque, em ambas as situações, a base de cálculo é a mesma (folha de salários). Neste sentido: "RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E VALE TRANSPORTE. INCIDÊNCIA SOBRE ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS. 1. As contribuições destinadas a terceiros (sistema "S"), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias (vide art. 3º, §2º, da Lei n. 11.457/2007 - "remuneração paga, devida ou creditada a segurados do Regime Geral de Previdência Social"), devem seguir a mesma sistemática que estas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por este Superior Tribunal de Justiça como de caráter indenizatório, vale dizer: auxílio-doença, aviso prévio indenizado, terço de férias e vale transporte. 2. Agravo interno não provido." (AgInt no REsp 1750945/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019) Feitos estes esclarecimentos iniciais, passo à análise da apelação. Cumpre assinalar que a jurisprudência tem se pacificado no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial (remuneratória). Portanto, tal verba deve compor a base de cálculo das contribuições em debate. Cumpre destacar, a propósito, julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal: "TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE VÁRIAS VERBAS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] II - Esta Corte Superior tem jurisprudência firme no sentido de que a contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional de transferência. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.599.263/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/10/2016, DJe de 11/10/2016; AgInt no REsp n. 1.596.197/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/9/2016, DJe de 7/10/2016; AgInt no AgRg no AREsp n. 778.581/AC, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 15/9/2016, DJe de 26/9/2016; AgInt no REsp n. 1.595.273/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 6/10/2016, DJe 14/10/2016; AgInt no REsp n. 1.593.021/AL, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/9/2016, DJe de 6/10/2016. [...] IV - No julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n. 1.230.957/RS e 1.358.281/SP, a Primeira Seção firmou a compreensão de que incide contribuição previdenciária patronal sobre as seguintes verbas: salário-maternidade, salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno. Nesse sentido também: AgInt no REsp n. 1.621.558/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/2/2018, DJe 14/2/2018; REsp n. 1.775.065/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018. [...] VIII - A Primeira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.358.281/SP, da relatoria do eminente Ministro Herman Benjamin (DJe 5/12/2014), e 1.230.957/RS, da relatoria do eminente Ministro Mauro Campbell Marques (DJe 18/3/2014), sob o rito dos recursos repetitivos previsto no art. 543-C do CPC, entendeu que incide a contribuição previdenciária sobre os adicionais noturno e de periculosidade, sobre os salários maternidade e paternidade e sobre as horas-extras. No mesmo sentido: AgInt no REsp n. 1.347.007/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017 . [...] XVIII - Ante o exposto, deve ser dado parcial provimento ao agravo interno, para dar parcial provimento ao recurso especial para o fim de reformar o acórdão recorrido para considerar a incidência da contribuição previdenciária sobre as verbas de: adicional de transferência; remuneração das férias usufruídas; salário-maternidade, salário-paternidade, horas-extras, adicional de periculosidade e adicional noturno; salário pago no mês de férias usufruídas; repouso semanal remunerado, adicional de insalubridade, férias gozadas e décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado; atestados médicos em geral; sobre as horas-extras e sobre o aviso prévio gozado. XIX - Agravo interno parcialmente provido nos termos da fundamentação." (sem grifos no original) (AgInt no REsp 1602619/SE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019) "CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE NOS PRIMEIROS 15 DIAS DE AFASTAMENTO, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, FÉRIAS PROPORCIONAIS, ABONO PECUNIÁRIO DE FÉRIAS, FÉRIAS GOZADAS, SALÁRIO-MATERNIDADE, ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPENSAÇÃO. I - Aplicação do prazo prescricional quinquenal às ações ajuizadas após a Lei Complementar nº 118/05. Precedente do STF. II - As verbas pagas pelo empregador ao empregado a título dos primeiros quinze dias de afastamento do trabalho em razão de doença/acidente, férias proporcionais, abono pecuniário de férias e aviso prévio indenizado não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. O adicional de 1/3 constitucional de férias também não deve servir de base de cálculo para as contribuições previdenciárias por constituir verba que detém natureza indenizatória. Precedentes do STJ e desta Corte. III - É devida a contribuição previdenciária sobre as verbas pagas aos empregados a título de férias gozadas, salário-maternidade, adicional de periculosidade e adicional de insalubridade, o entendimento da jurisprudência concluindo pela natureza salarial dessas verbas. IV - Direito à compensação com a ressalva estabelecida no art. 26, § único, da Lei n.º 11.457/07. Precedentes. V - Sucumbência recíproca que se configura. Possibilidade de aplicação do critério equitativo previsto no artigo 85, §8º, do NCPC no caso dos autos. Desproporção entre o valor da causa e o valor da verba honorária que não caracteriza, necessariamente, irrisoriedade do montante fixado. Precedente do STJ. VI - Recurso da União e remessa oficial parcialmente providos. Recurso adesivo da parte autora desprovido, com majoração da verba honorária” (sem grifos no original) (TRF 3ª Região, Segunda Turma, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA, 0001068-80.2015.4.03.6000, Rel. Des. Fed. PEIXOTO JUNIOR, julgado em 02/07/2019, D.E. 19/07/2019) A sentença, portanto, deve ser mantida quanto à determinação de que a verba salário-maternidade não seja incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições a terceiros (contribuição ao INCRA, Salário Educação – FNDE, SESC, SENAC e SEBRAE) Ante o exposto, não conheço de parte da apelação da impetrante e na parte conhecida, nego provimento. É como voto.
Advogados do(a) APELANTE: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A, JULIANA DIAS VALERIO - SP372047-A, ARUSCA KELLY CANDIDO - SP352712-A
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Advogados do(a) APELANTE: RICARDO ALBERTO LAZINHO - SP243583-A, ARUSCA KELLY CANDIDO - SP352712-A, JULIANA DIAS VALERIO - SP372047-A
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E M E N T A
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCRA. SALÁRIO-EDUCAÇÃO – FNDE. SESC. SENAC e SEBRAE. DEFINIÇÃO DAS VERBAS QUE DEVEM INTEGRAR AS RESPECTIVAS BASES DE CÁLCULO. VERIFICAÇÃO DA NATUREZA SALARIAL OU INDENIZATÓRIA.
1. Não conhecimento de parte do recurso, uma vez que trata-se de inovação recursal, não sendo passível de apreciação nesta fase processual.
O mesmo raciocínio usado na análise da incidência da verba em debate no cálculo das contribuições previdenciárias deve ser utilizado às contribuições ao INCRA, Salário-Educação – FNDE, SESC, SENAC e SEBRAE. Isto porque, em ambas as situações, a base de cálculo é a mesma (folha de salários).
Cumpre assinalar que a jurisprudência tem se pacificado no sentido de que o salário-maternidade possui natureza salarial (remuneratória). Portanto, tal verba deve compor a base de cálculo das contribuições em debate.
A sentença, portanto, deve ser mantida quanto à determinação de que a verba salário-maternidade não seja incluída na base de cálculo da contribuição previdenciária e das contribuições a terceiros (contribuição ao INCRA, Salário Educação – FNDE, SESC, SENAC e SEBRAE).
Apelação da impetrante improvida na parte conhecida.