V O T O

Em relação gratuidade de justiça requerida pelos apelantes (art. 99 do CPC/15), julgo prejudicado o referido pedido, pois embora solicitado anteriormente na petição inicial e não tendo sido expressamente deferido pelo juízo a quo, restou-o intrinsecamente consignado quando, ao fixar na sentença o montante relativo aos honorários advocatícios sucumbenciais (10% sobre o valor da causa), decretou a suspensão de sua exigibilidade, conforme preconiza o art. 98, § 3º, do mencionado Codex, que assim dispõe:

Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. [...]

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Passo a analisar o mérito.

Os embargos de terceiro possuem a natureza de ação, ajuizada por um terceiro possuidor e senhor, ou somente possuidor, que não faz parte da relação jurídica, em defesa de seus bens ilegitimamente ofendidos para efeito da execução. Nesse sentido, colaciono os artigos 674 do CPC/15, aplicável à data da propositura da demanda (19/09/2016), a saber:

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

§ 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

I - o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843 ;

II - o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;

III - quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;

IV - o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

Dessa feita, embora estejam os embargos atrelados por dependência a uma ação principal (no caso dos autos, a execução fiscal nº 0002879-74.2014.4.03.6141) trata-se de ação autônoma e de cognição restrita, na qual destina-se à discussão, tão-somente, da legalidade do ato de constrição judicial sobre o bem (móvel ou imóvel) ofendido. Logo, como pressuposto de validade processual, recaem sobre os embargantes, no ato da propositura do feito, o ônus de demonstrar a qualidade de terceiros alheios à ação principal, bem como a veracidade das informações relativas à posse e/ou propriedade do bem objeto de litígio, termos do art. 677, caput, do mencionado Codex, disposto a seguir:

Art. 677. Na petição inicial, o embargante fará a prova sumária de sua posse ou de seu domínio e da qualidade de terceiro, oferecendo documentos e rol de testemunhas. [...]

Dadas as referidas premissas e, da análise dos autos, no que tange à propriedade do imóvel de matrícula nº 86.720 (CRI de São Vicente/SP), embora os embargantes não tenham trazido aos autos a cópia do instrumento particular de doação, tal situação não influencia, como faz inferir à União Federal em suas contrarrazões, no reconhecimento do avençado (aquisição datada de 13/02/2002 - ID 87277431, fls. 25/26), uma vez que a certidão expedida por oficial público e colacionada pelas partes no presente feito, além de ser dotada de fé pública, nos termos art. 3º da Lei nº 8.935/94 e do art. 215 do CPC, possui a mesma força probante dos instrumentos e documentos lançados em suas notas (art. 217 CPC);

 Em relação à ausência de registro da doação na DOI – Declaração de Operações Imobiliárias, esta não pode ser utilizada, no presente caso, em prejuízo aos embargantes, porquanto além de não constituir responsabilidade das partes (e sim dos oficiais cartorários), sequer havia, ao tempo da doação (13/02/2002) a responsabilidade dos referidos agentes pelo preenchimento da transação no referido cadastro (art. 8º), pois essa fora implementada somente com a entrada em vigor Lei nº 10.426/02 (publicada 02 meses depois do avençado, em 25/04/2002).

 Por conseguinte, o fato de a Escritura Pública da Doação ter sido lavrada em CRI diverso da sede do imóvel (Município de Mauá da Serra – Comarca de Marilândia do Sul/PR), não acarreta, de per si, em nulidade do título aquisitivo da propriedade, em vista da autorização contida art. 8º da Lei nº 8.935/94, e a restrição contida no art. 167, inciso I, item 33 (aplicável ao caso), c/c o art. 169 da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73) referir-se, tão somente, ao registro da mencionada escritura pública, a qual deve ser averbada no CRI da situação do imóvel.

Por fim, menciona a União Federal que, em período anterior à doação, constava na matrícula do imóvel a proibição de sua alienação por determinação do Juízo de Direito da 9ª Vara Cível da Comarca de Santos/SP (e prenotada na matrícula do imóvel em 22/08/2001) até a conclusão do Processo nº 1.564/99 – Ação de Dissolução e Liquidação de Sociedades (ID 87277431, fl. 53/55), movida pelos coexecutados em face do Espólio de Bernardino Monteiro Praça, Distribuidora de Bebidas Praiamar Ldta - executada, Transportadora Saveiro Ltda e Transportadora Náutica Ltda, na qual o imóvel constrito fora dado como garantia das tratativas ali definidas.

Nesse sentido, embora realizada a transação em contrariedade à determinação judicial (o que torna a alienação, de certa forma, suspeita em relação aos alienantes), a nulidade da transação, contudo, não pode ser reconhecida por este E. Tribunal, seja por ausência de legitimidade da União Federal (que não participou do avençado no processo nº 1.564/99), seja por inadequação da via eleita à discussão do referido tema.

Logo, demonstrada a aquisição da propriedade do imóvel pelos embargantes e afastados os argumentos da União Federal em sentido contrário, passo a analisar a hipótese de fraude à execução fiscal no tocante à doação.

Acerca da mencionada fraude, o Superior Tribunal de Justiça elevou a matéria à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 290 - Resp nº 1.141.990/PR), estabelecendo assim alguns parâmetros acerca do tema, conforme segue:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO FISCAL. ALIENAÇÃO DE BEM POSTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO NO DEPARTAMENTO DE TRÂNSITO - DETRAN. INEFICÁCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. ARTIGO 185 DO CTN, COM A REDAÇÃO DADA PELA LC N.º 118/2005. SÚMULA 375/STJ. INAPLICABILIDADE.

1. A lei especial prevalece sobre a lei geral (lex specialis derrogat lex generalis), por isso que a Súmula n.º 375 do Egrégio STJ não se aplica às execuções fiscais.

2. O artigo 185, do Código Tributário Nacional - CTN, assentando a presunção de fraude à execução, na sua redação primitiva, dispunha que:

"Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa em fase de execução. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução."

3. A Lei Complementar n.º 118, de 9 de fevereiro de 2005, alterou o artigo 185, do CTN, que passou a ostentar o seguinte teor:

"Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito para com a Fazenda Pública, por crédito tributário regularmente inscrito como dívida ativa.

Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica na hipótese de terem sido reservados, pelo devedor, bens ou rendas suficientes ao total pagamento da dívida inscrita."

4. Consectariamente, a alienação efetivada antes da entrada em vigor da LC n.º 118/2005 (09.06.2005) presumia-se em fraude à execução se o negócio jurídico sucedesse a citação válida do devedor; posteriormente à 09.06.2005, consideram-se fraudulentas as alienações efetuadas pelo devedor fiscal após a inscrição do crédito tributário na dívida ativa.

5. A diferença de tratamento entre a fraude civil e a fraude fiscal justifica-se pelo fato de que, na primeira hipótese, afronta-se interesse privado, ao passo que, na segunda, interesse público, porquanto o recolhimento dos tributos serve à satisfação das necessidades coletivas.

6. É que, consoante a doutrina do tema, a fraude de execução, diversamente da fraude contra credores, opera-se in re ipsa, vale dizer, tem caráter absoluto, objetivo, dispensando o concilium fraudis. (FUX, Luiz. O novo processo de execução: o cumprimento da sentença e a execução extrajudicial. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 95-96 / DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução civil. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 278-282 / MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 210-211 / AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 472-473 / BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 604).

7. A jurisprudência hodierna da Corte preconiza referido entendimento consoante se colhe abaixo:

?O acórdão embargado, considerando que não é possível aplicar a nova redação do art. 185 do CTN (LC 118/05) à hipótese em apreço (tempus regit actum), respaldou-se na interpretação da redação original desse dispositivo legal adotada pela jurisprudência do STJ?.

(EDcl no AgRg no Ag 1.019.882/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 06/10/2009, DJe 14/10/2009)

"Ressalva do ponto de vista do relator que tem a seguinte compreensão sobre o tema: [...] b) Na redação atual do art. 185 do CTN, exige-se apenas a inscrição em dívida ativa prévia à alienação para caracterizar a presunção relativa de fraude à execução em que incorrem o alienante e o adquirente (regra aplicável às alienações ocorridas após 9.6.2005);?.

(REsp 726.323/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 04/08/2009, DJe 17/08/2009)

"Ocorrida a alienação do bem antes da citação do devedor, incabível falar em fraude à execução no regime anterior à nova redação do art. 185 do CTN pela LC 118/2005".

(AgRg no Ag 1.048.510/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19/08/2008, DJe 06/10/2008)

?A jurisprudência do STJ, interpretando o art. 185 do CTN, até o advento da LC 118/2005, pacificou-se, por entendimento da Primeira Seção (EREsp 40.224/SP), no sentido de só ser possível presumir-se em fraude à execução a alienação de bem de devedor já citado em execução fiscal?.

(REsp 810.489/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)

8. A inaplicação do art. 185 do CTN implica violação da Cláusula de Reserva de Plenário e enseja reclamação por infringência da Súmula Vinculante n.º 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte."

9. Conclusivamente: (a) a natureza jurídica tributária do crédito conduz a que a simples alienação ou oneração de bens ou rendas, ou seu começo, pelo sujeito passivo por quantia inscrita em dívida ativa, sem a reserva de meios para quitação do débito, gera presunção absoluta (jure et de jure) de fraude à execução (lei especial que se sobrepõe ao regime do direito processual civil); (b) a alienação engendrada até 08.06.2005 exige que tenha havido prévia citação no processo judicial para caracterizar a fraude de execução; se o ato translativo foi praticado a partir de 09.06.2005, data de início da vigência da Lei Complementar n.º 118/2005, basta a efetivação da inscrição em dívida ativa para a configuração da figura da fraude; (c) a fraude de execução prevista no artigo 185 do CTN encerra presunção jure et de jure, conquanto componente do elenco das "garantias do crédito tributário"; (d) a inaplicação do artigo 185 do CTN, dispositivo que não condiciona a ocorrência de fraude a qualquer registro público, importa violação da Cláusula Reserva de Plenário e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF.

10. In casu, o negócio jurídico em tela aperfeiçoou-se em 27.10.2005, data posterior à entrada em vigor da LC 118/2005, sendo certo que a inscrição em dívida ativa deu-se anteriormente à revenda do veículo ao recorrido, porquanto, consoante dessume-se dos autos, a citação foi efetuada em data anterior à alienação, restando inequívoca a prova dos autos quanto à ocorrência de fraude à execução fiscal.

11. Recurso especial conhecido e provido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução STJ n.º 08/2008.

(STJ, REsp 1141990 / PR RECURSO ESPECIAL 2009/0099809-0, Ministro LUIZ FUX, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento: 10/11/2010, Data da Publicação: DJe 19/11/2010 RT vol. 907 p. 583)

Dessa feita, decidiu-se que a Súmula nº 375/STJ não se aplica às execuções fiscais, diante da existência de disposição específica na legislação tributária acerca do tema (art. 185 do CTN), a qual fixa elementos de ordem objetiva para a verificação da hipótese de fraude à execução.

Logo, nos termos do paradigma ora transcrito, trata-se de presunção absoluta de fraude (jure et de jure), o que dispensa, na análise do caso, a verificação de elementos de ordem subjetiva, como a boa-fé do adquirente, bem como de possível conluio entre o alienante (devedor) e o terceiro adquirente a frustrar o recebimento dos créditos tributários pelo credor público (consilium fraudis) e, por fim, de prévio registro público da constrição sobre a matrícula do bem nos órgãos competentes.

Por conseguinte, restou assentado que para averiguação da hipótese de fraude, há de se ter como premissa o marco temporal da alienação questionada, a saber:

a) se alienado o bem pelo executado até 08/06/2005, faz-se necessária a prévia citação do executado no processo judicial para que fique configurada a fraude em tela;

b) se a alienação ocorreu a partir de 09/06/2005 (início da vigência da LC nº 118/05, que alterou a redação do artigo 185 do CTN), a caracterização da fraude à execução requer apenas que a alienação tenha sido efetivada após a inscrição de débito fiscal em dívida ativa.

In casu, embora realizada a doação (13/02/2002) após a inscrição dos débitos da executada Distribuidora de Bebidas Praiamar Ltda (incorporadora da Transportadora Saveiro Ltda) em dívida ativa (12/06/2001 – CDA nº 80201003072-46) e do ajuizamento da execução fiscal em 29/11/2001 pela Fazenda Pública, a doação precedeu à efetiva citação da executada no feito executivo (18/04/2007), o que descabe falar em operação fraudulenta em relação ao credor público.

Portanto, ausente um dos pressupostos caracterizadores de fraude à execução fiscal, de rigor o levantamento da penhora sobre o imóvel de matrícula nº 86.720, nos termos da fundamentação supra.

Em relação à condenação aos honorários advocatícios, colaciono a Súmula 303/STJ, in verbis:

“Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios." (Súmula 303, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/11/2004, DJ 22/11/2004 p. 411) - destaquei.

Posteriormente, o Superior Tribunal de Justiça elevou a matéria à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 872 - Resp nº 1.452.840/SP), estabelecendo assim os parâmetros de condenação ao pagamento de honorários advocatícios, quando ocorrida a situação descrita dos autos (interposição de embargos de terceiro fundada na posse/propriedade do imóvel não registrada no CRI – aplicação da Súmula nº 84/STJ), conforme segue:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. DESCONSTITUIÇÃO DE PENHORA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. DISTRIBUIÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE.

1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.

2. "É admissível a oposição de Embargos de Terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóveis, ainda que desprovido do registro" (Súmula 84/STJ).

3. A sucumbência, para fins de arbitramento dos honorários advocatícios, tem por norte a aplicação do princípio da causalidade. Nesse sentido, a Súmula 303/STJ dispôs especificamente: "Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios".

4. O adquirente do imóvel, ao não providenciar a transcrição do título na repartição competente, expõe o bem à indevida constrição judicial em demandas ajuizadas contra o antigo proprietário. As diligências realizadas pelo oficial de Justiça ou pela parte credora, destinadas à localização de bens, no caso específico daqueles sujeitos a registro (imóveis, veículos), são feitas mediante consulta aos Cartórios de Imóveis (Detran, no caso de veículos), razão pela qual a desatualização dos dados cadastrais fatalmente acarretará a efetivação da indevida penhora sobre o bem.

5. Nessas condições, não é lícito que a omissão no cumprimento de um dever legal implique, em favor da parte negligente, que esta deve ser considerada vencedora na demanda, para efeito de atribuição dos encargos de sucumbência.

6. Conforme expressamente concluiu a Corte Especial do STJ, por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência no REsp 490.605/SC: "Não pode ser responsabilizado pelos honorários advocatícios o credor que indica à penhora imóvel transferido a terceiro mediante compromisso de compra e venda não registrado no Cartório de Imóveis. Com a inércia do comprador em proceder ao registro não havia como o exequente tomar conhecimento de uma possível transmissão de domínio".

7. Para os fins do art. 1040 do CPC/2015 (antigo art. 543-C, § 7º, do CPC/1973), consolida-se a seguinte tese: "Nos Embargos de Terceiro cujo pedido foi acolhido para desconstituir a constrição judicial, os honorários advocatícios serão arbitrados com base no princípio da causalidade, responsabilizando-se o atual proprietário (embargante), se este não atualizou os dados cadastrais. Os encargos de sucumbência serão suportados pela parte embargada, porém, na hipótese em que esta, depois de tomar ciência da transmissão do bem, apresentar ou insistir na impugnação ou recurso para manter a penhora sobre o bem cujo domínio foi transferido para terceiro". - destaquei

8. Precedentes: AgRg no REsp 1.282.370/PE, Rel. Ministro Benetido Gonçalves, Primeira Turma, DJe 06/03/2012; EDcl nos EDcl no REsp 375.026/PR, Rel. Ministro Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal convocado do TRF 1ª Regidão), Segunda Turma, DJe 15/04/2008; REsp 724.341/MG, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 12/11/2007, p. 158; AgRg no REsp 462.647/SC, Rel. Ministro Castro Meira, SEGUNDA TURMA, DJ 30/08/2004, p. 244.

9. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem concluiu que "a Fazenda Nacional, ao se opor à pretensão do terceiro embargante, mesmo quando cristalinas as provas de sua posse sobre o imóvel constrito, atraiu para si a aplicação do princípio da sucumbência".

10. Recurso Especial desprovido. Acórdão submetido ao julgamento no rito do art. 1036 do CPC/2015 (antigo art. 543-C do CPC/1973).

(STJ, REsp 1452840/SP RECURSO ESPECIAL 2014/0097324-1, Ministro Herman Benjamim, S1 - Primeira Seção, Data do Julgamento: 14/09/2016; Data da Publicação: DJe 05/10/2016)

Do referido paradigma ora descrito, extrai-se em suma que, no caso de acolhimento dos embargos de terceiro, o qual objetiva levantar a constrição judicial, o arbitramento da verba honorária terá como premissa o princípio da causalidade (reforçando assim o contido na Súmula nº 303/STJ). Logo, a responsabilidade pelo respectivo pagamento da verba honorária deverá recair sobre:

a) o embargante: caso a constrição indevida decorra da ausência de atualização dos dados cadastrais relativos ao bem adquirido (móvel ou imóvel); ou

b) o embargado: quando mesmo após ciente da transmissão da propriedade do bem a terceiro, insista na manutenção da constrição judicial, seja ao impugnar a ação, seja ao interpor recurso.

Aplicando-se os referidos ensinamentos ao presente caso, constada que a anotação de indisponibilidade na matrícula do imóvel (04/10/2013) ocorrera em período posterior à sua aquisição (13/02/2002), devem os embargantes ser condenados ao pagamento dos honorários advocatícios, pois é possível concluir que houve tempo suficiente à solução, pelos autores, da pendência relativa à transferência da titularidade do referido bem (mais de 11 anos). No entanto, ao não se desincumbirem de tal mister no tempo e modo devidos, deram causa a penhora indevida sobre o bem de sua propriedade.

Valor da causa: R$ 495.000,00 (19/09/2016)

Destarte, condena-se os embargantes ao pagamento de honorários advocatícios com respaldo no mínimo disposto no artigo 85, § 2º, caput, do CPC, ficando a sua exigibilidade, porém, suspensa em virtude dos benefícios da justiça gratuita concebidos pelo juízo de origem.

Anote-se, pela Subsecretaria, a gratuidade de justiça outrora concedida.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação para, tão somente, levantar a indisponibilidade havida sobre o imóvel de matrícula nº 86.720 (CRI de São Vicente/SP).

É como voto.