V O T O

Trata-se de embargos à execução provisória

Não há transito em julgado nos autos do processo 0010896-67.2002.4.03.6126. Os autos foram devolvidos da Vice-Presidência desta corte para que fosse aplicado o juízo de retratação, nos termos do Tema 291, de Repercussão Geral.

Após a decisão proferida pela 9a Turma, em 24 de julho de 2019, o autor opôs embargos de declaração requerendo que constasse expressamente a determinação de retorno dos autos à Vice-Presidência desta Corte para que os demais temas propostos em recursos aos tribunais superiores sejam analisados nos termos do Regimento Interno.

Tal recurso foi acolhido parcialmente, nesta sessão de 19/02/2020, determinando que após o processamento, os autos retornem à Vice-Presidência para nova análise dos recursos interpostos pelo autor e pelo réu.

Ao consultar os autos do processo verifica-se que foi interposto Recurso Especial requerendo:

 - O afastamento da prescrição, "(...) pois formulou perante o INSS o seu pedido de Aposentadoria por Tempo de Serviço em 02.07.1997, sendo o mesmo indeferido". Após, "(...)  em 24.11.1997 o Recorrente protocolizou o competente recurso para a Junta de Recursos da Previdência Social, sob n°000776/97-37”, sendo que "(...) a interposição de recurso administrativo suspende a prescrição";

 - Correção monetária desde o requerimento administrativo;

 - A fixação dos juros de mora no percentual de 1% ao mês, desde 02/07/1997 (DER) e em continuação até a data do pagamento, independentemente de precatório;

 -  Honorários advocatícios no percentual de 20% e pagos desde a data do requerimento administrativo em 02/07/1997 até o transito em julgado da sentença, acrescido de mais 12 (doze) parcelas vincendas;

Da possibilidade de execução provisória

Aqui não se trata de decisão antecipatória de tutela, nos casos dos atuais arts. 298 ou 497 do NCPC, mas, sim, de " execução provisória " de acórdão, pendente de julgamento o Recurso Especial interposto pela parte.

A execução provisória é aquela cabível quando a sentença judicial for atacada por recurso recebido apenas no efeito devolutivo. Portanto o título que embasa uma execução provisória não se reveste da autoridade de coisa julgada.

O procedimento que orienta a execução provisória de título executivo judicial é o mesmo da definitiva. Inicia-se a requerimento do credor, por sua conta e risco, ficando sem efeito se sobrevier decisão que modifique ou anule a sentença objeto do título. Tal entendimento tem por fundamento o revogado 475-O do CPC c.c. arts. 475-I e 574 do CPC/73 e atuais  art.520, art. 513 e art. 776 c.c. arts. 534 e 535 do NCPC.

Atualmente não mais se admite a execução provisória contra a Fazenda Pública. A própria CF exige que exista o trânsito em julgado do provimento judicial para que se inicie a execução. Estabelece o art. 100 da Constituição Federal que:

"Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

...

§ 3º O disposto no caput deste art. relativamente à expedição de precatórios não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em leis como de pequeno valor que as Fazendas referidas devam fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

...

§ 8º É vedada a expedição de precatórios complementares ou suplementares de valor pago, bem como o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução para fins de enquadramento de parcela do total ao que dispõe o § 3º deste artigo. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 62, de 2009).

Assim, é pressuposto para a requisição do pagamento, mediante precatório ou requisição de pequeno valor, o trânsito em julgado da decisão que se pretende executar.

Nesse sentido, anoto jurisprudência:

PREVIDENCIÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA PARA IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO - POSSIBILIDADE CONTRA A FAZENDA PÚBLICA - REEXAME OBRIGATÓRIO - PAGAMENTO DE ATRASADOS - IMPOSSIBILIDADE - AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO

I - No âmbito do STF, já se firmou jurisprudência no sentido de ser inaplicável a decisão na ADC-4 DF em matéria previdência (RCL 1014 RJ, Min. Moreira Alves; RCL 1015 RJ, Min. Néri da Silveira; RCL 1136 RS, Min. Moreira Alves).

II - No STJ já existem também inúmeros arestos no sentido da interpretação restritiva do art. 1º da Lei 9.494/97, atenuando-se a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública no caso de "situações especialíssimas", onde é aparente o estado de necessidade, de preservação da vida ou da saúde (REsp; º 420.954/SC, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 22/10/02; REsp. 447.668/MA, rel. Min. Félix Fisher, j. 01/10/02; REsp. 202.093/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7/11/00).

III - O reexame necessário evita somente a execução dos efeitos pecuniários da sentença de mérito proferida.

IV - A antecipação dos efeitos da tutela não pode abranger os fatos patrimoniais pretéritos determinando o pagamento de atrasados, haja vista que o § 3º do art. 100 da C.F. estabelece, como pressuposto da expedição de precatório ou da requisição do pagamento de débito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pública, o trânsito em julgado da respectiva sentença.

V - Enquanto em trâmite o processo, é vedada a prática de ato que importe em alienação do domínio ou, sem caução idônea, o levantamento de dinheiro, à luz dos expressos termos do CPC 588 II. Ademais, a ADIn nº 675-4 suspendeu os efeitos do art 130 e § único da Lei nº 8.213/91 (hoje vigente com outra redação), na parte que permitiam a execução provisória do julgado e exoneravam os beneficiários de restituir os valores indevidamente recebidos em caso de reforma da decisão.

VI - Não se pode confundir os efeitos patrimoniais da determinação de pagamento de atrasados com a imposição de obrigação de fazer, ou seja, a implantação do benefício, que em nada fere o sistema de pagamentos instituído pelo art. 100 da Constituição Federal.

VII - Agravo parcialmente provido. (AG 200403000248694 - AI - 207278 - TRF3 - Rel. JUIZ WALTER DO AMARAL - DJU DATA:07/04/2005 PÁG. 398)

Para situações que envolvam a concessão de benefício, cuja implantação ocorreu em cumprimento de decisões que antecipam os efeitos da tutela, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. TUTELA ANTECIPADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO . EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1. É possível a execução provisória contra a Fazenda Pública quando a sentença não tiver por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

2. No caso em análise, a tutela antecipada foi concedida para permitir a concessão do benefício previdenciário , ato que não está inserido nas hipóteses impeditivas constantes do art. 1º da Lei n.º 9.494/97. Precedentes.

3. Agravo regimental improvido. (AGRESP 200500862151 - AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 753879 - STJ - SEXTA TURMA - Rel. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA - DJE DATA:07/12/2009)

Portanto, são situações distintas, uma vez que a obrigação de fazer poderá ser cumprida imediatamente, caso haja decisão nesse sentido.

Assim, já entendeu o Supremo Tribunal Federal na fixação da tese do Tema 45 da Lista de Repercussão Geral:

“A execução provisória de obrigação de fazer em face da Fazenda Pública não atrai o regime constitucional dos precatórios.”

Transcrevo:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL FINANCEIRO. SISTEMÁTICA DOS PRECATÓRIOS (ART. 100, CF/88). EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA COM TRÂNSITO EM JULGADO. EMENDA CONSTITUCIONAL 30/2000.

(…)

3. A sistemática constitucional dos precatórios não se aplica às obrigações de fato positivo ou negativo, dado a excepcionalidade do regime de pagamento de débitos pela Fazenda Pública, cuja interpretação deve ser restrita. Por consequência, a situação rege-se pela regra regal de que toda decisão não autossuficiente pode ser cumprida de maneira imediata, na pendência de recursos não recebidos com efeito suspensivo.

4. Não se encontra parâmetro constitucional ou legal que obste a pretensão de execução provisória de sentença condenatória de obrigação de fazer relativa à implantação de pensão de militar, antes do trânsito em julgado dos embargos do devedor opostos pela Fazenda Pública.

5. Há compatibilidade material entre o regime de cumprimento integral de decisão provisória e a sistemática dos precatórios, haja vista que este apenas se refere às obrigações de pagar quantia certa.

6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.”

(RE 573872, Relator(a):  Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-204 DIVULG 08-09-2017 PUBLIC 11-09-2017)

É certo que a interposição de Recurso Especial / Extraordinário não tem efeito suspensivo, não impedindo o cumprimento da obrigação de fazer, mas tal circunstância não se confunde com o imediato pagamento das prestações em atraso sem observância aos requisitos legais.

Dessa forma, somente com a formação do título é que será possível determinar o valor exequendo, requisitando-se o pagamento nos termos da legislação em vigor.

É o que diz o art. 2º-B, da Lei 9.494/97 que disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública e estabelece outras providências.

Transcrevo:

Art. 2o-B.  A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Incluído pela Medida provisória nº 2.180-35, de 2001)

Assim, ainda que se autorize a elaboração de cálculos, o decisum pendente de recurso será considerado inexigível, nos termos do art. 100, § 3º da CF c.c. art. 783 do CPC.

Ademais, não há qualquer dispositivo legal que admita a execução provisória contra a Fazenda Pública. Como exceção à regra que é, não pode ser aplicada extensivamente.

Ante as normas dos arts. 14 e 1046, do CPC/2015, devem ser respeitados os atos processuais e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da Lei revogada, entretanto, não sobreveio o transito em julgado da decisão que concedeu o benefício, portanto, resta a impossibilidade da conversão de execução provisória em definitiva e a expedição de ofícios requisitórios para pagamento de valores incontroversos no bojo dos autos destes embargos à execução.

No STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRECATÓRIO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. RECURSO NÃO ACOLHIDO. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL.

1. A execução contra a Fazenda Pública é juridicamente possível quando se pretende a expedição de precatório, relativo à parte incontroversa do débito. Precedentes: (EREsp 658.542/SC, DJ 26.02.2007; REsp 522.252/RS, DJ 26.02.2007; AgRg nos EREsp 716.381/P, DJ 05.02.2007).

2. Na obrigação de pagar quantia certa, o procedimento executório contra a Fazenda é o estabelecido nos arts. 730 e 731 do CPC que, em se tratando de execução provisória, deve ser compatibilizado com as normas constitucionais.

3. Os parágrafos 1º, 1º-A, ambos com a redação da EC n. 30, de 13/09/2000, e 3º do art. 100 da Constituição, determinam que a expedição de precatório ou o pagamento de débito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pública, decorrentes de decisão judicial, mesmo em se tratando de obrigação de natureza alimentar, pressupõem o trânsito em julgado da respectiva sentença.

4. A Corte Especial decidiu nos Embargos de Divergência, em Recurso Especial, nº 721791/RS, de relatoria do Ministro Ari Pagendler, que restou vencido, tendo o Ministro José Delgado sido designado para lavrar o acórdão, no sentido de ser possível a expedição de precatório da parte incontroversa em sede de execução contra a Fazenda Pública.

5. Naquela oportunidade, manifestei o seguinte posicionamento, precursor da divergência acolhida pela Corte: "Como se trata de parcela incontroversa, efetivamente, dela sequer cabe recurso. Se não cabe recurso é porque a decisão transitou em julgado; não há controvérsia sobre isso. Por um lado, confesso que tenho severas dificuldades de admitir que uma decisão de mérito não transita em julgado enquanto não acabar o processo que tratará de outra questão completamente diferente. Por outro lado, também sempre foi cediço no Tribunal o fato de que a sentença sujeita à apelação dos embargos não retira a definitividade da execução tal como ela era na sua origem. Se ela era definitiva, continua definitiva; se era provisória, continua provisória. Por fim, em uma conversa lateral com a Ministra Nancy Andrighi, verifiquei que, na prática, bem pode ocorrer que, muito embora a parcela seja incontroversa, haja oferecimento de embargos protelatórios, completamente infundados, exatamente com o afã de impedir a expedição de precatório complementar. Observe V. Exa. que é a causa de uma luta já antiqüíssima de um funcionário público para receber uma parcela que o próprio Superior Tribunal de Justiça entendeu devida e incontroversa. O fato de o resíduo ser eventualmente controvertido não pode infirmar a satisfação imediata do direito da parte, mas, em virtude do princípio da efetividade do processo, peço vênia para abrir a divergência. Conheço dos embargos de divergência, mas os rejeito." a execução contra a Fazenda Pública, é possível a expedição de precatório relativo à parte incontroversa. Precedentes: (EREsp 658.542/SC, DJ 26.02.2007; REsp 522.252/RS, DJ 26.02.2007; AgRg nos EREsp 716.381/P, DJ 05.02.2007).

 6. Inadmitir a expedição de precatórios para aquelas parcelas que se tornaram preclusas e, via de conseqüência, imodificáveis, é atentar contra a efetividade e a celeridade processual.

7. Destarte, in casu, a execução não definitiva não implica risco ao executado, restando prescindível a garantia. Precedentes: REsp 182924 / PE ; RECURSO ESPECIAL Relator Ministro MILTON LUIZ PEREIRA DJ 11.03.2002; REsp 30326/SP Relator Ministro EDSON VIDIGAL ( DJ 28.09.1998 ).

8. Neste sentido já me manifestei acerca do tema in "Curso de Processo Civil", 2ª Edição, Rio de Janeiro, Editora Forense, fls. 1281, in verbis: "A 'execução provisória' admite adiantamento de atos executivos, e o alcance dos atos de satisfação irreversível que caracteriza a execução definitiva, com as novas garantias do art. 588 do CPC. Nesse sentido é que o exequente compromete-se, caso modificada a decisão, a repor as coisas no estado anterior, vedando-lhe o levantamento de dinheiro sem garantia real ou fidejussória e qualquer alienação dominial, como forma de proteção dos potenciais terceiros adquirentes, A reposição das coisas ao estado anterior, v.g, restituição de coisa e dinheiro, pressupõe possibilidade fática, nem sempre ocorrente. Como consectário, é por conta e risco de exequente que se processa. Advirta-se, entretanto, que a prestação de garantia não deve inviabilizar o acesso à justiça, permitindo-se, casuisticamente, ao juiz que a dispense nos casos em que a sua exigibilidade obsta a promoção da execução. Ademais, a caução reclama avaliação pelo juízo de eventuais e possíveis prejuízos com a reversão do julgado, por isso que onde não houver risco não se impõe, podendo iniciar-se o processo sem caução a garantia." (grifou-se).

9. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AGRESP- 1096575, Min. LUIS FUX, Primeira Turma, DJE DATA:07/10/2009 ..DTPB

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO DE SENTENÇA ORIUNDA DE AÇÃO COLETIVA. JUROS DE MORA DECORRENTE DE DIFERENÇAS SALARIAIS. PAGAMENTO ADMINISTRATIVO DO DÉBITO EXEQUENDO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO E DOS EMBARGOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. RATIFICAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL CONTRA O ACÓRDÃO DA APELAÇÃO. ERRO MATERIAL EVIDENCIADO. DISCUSSÃO SOBRE A POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA. PERDA DE OBJETO. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. FUNDAMENTO INATACADO. ADVOCATÍCIOS DA EXECUÇÃO E DOS EMBARGOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE

(...)

4. A superveniência do trânsito em julgado da sentença exequenda, antes da ocorrência de quaisquer levantamentos de valores, prejudica a discussão relativa à impossibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública. Precedentes.

(...)

AgRg no AgRg no REsp 1076756/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 03/08/2015.

Conforme o disposto no art. 100, § 1º, da CF, a Fazenda Publica somente estará obrigada a incluir no orçamento as verbas necessárias ao pagamento de débitos oriundos de sentença transitada em julgado.

Assim, na pendência de transito em julgado da ação 0010896-67.2002.4.03.6126, mediante a interposição e processamento de Recurso Especial pelo próprio exequente a execução deve ser extinta.

DE OFÍCIO, nos termos dos arts. 14 e 1046, c.c. arts. 771, 485, IV e §3º. do NCPC, aplico o art. 100, §§1ºe3º, da CF, art. 783, do CPC/2015 c.c. art. 2º-B, da Lei nº 9.494/97, EXTINGUO A EXECUÇÃO E JULGO PREJUDICADOS OS RECURSOS.

É o voto.