APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005582-88.2007.4.03.9999
RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: LATICINIOS TAQUARITINGA LTDA - ME
Advogado do(a) APELANTE: JOSE FRANCISCO LIMONE - SP82138-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005582-88.2007.4.03.9999 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: LATICINIOS TAQUARITINGA LTDA - ME Advogado do(a) APELANTE: JOSE FRANCISCO LIMONE - SP82138-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de embargos à execução fiscal, interpostos em 26.01.2005 por LATICÍNIOS TAQUARITINGA LTDA. em face da FAZENDA NACIONAL, alegando ser indevida a cobrança, por ter a COFINS a mesma base de cálculo do PIS, bem como que a majoração da alíquota da COFINS e o alargamento de sua base de cálculo pela Lei nº 9.718/98 seriam inconstitucionais. Julgado improcedente o pedido, com condenação da embargante ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da execução fiscal, sob os seguintes fundamentos: conquanto a embargante sustente que a COFINS tem a mesma base de cálculo e fato gerador que o PIS, ambos os tributos são devidos sem qualquer lesão ao princípio da não cumulatividade, que se volta para a classe dos impostos, e não especificamente para as contribuições, sendo que o PIS foi recepcionado pelo art. 239 da CF, ao passo que a COFINS tem como base legal o disposto no art. 195, I, da Lex Superior; a base de cálculo da COFINS sempre seguiu majoritariamente na jurisprudência firmada pelos Tribunais Superiores um conceito amplo em que o faturamento mensal se equiparava a receita bruta, vez que inconfundível a conceituação econômica específica frente ao sentido genérico do enfoque jurídico-tributário; a norma tributária em tela - a Lei Complementar nº 70/91 -, que determinava a incidência da contribuição sobre o faturamento da empresa, guardava aplicação sobre a receita bruta, a significar a totalidade do valor das vendas, posto que tal conceito tem fundo constitucional, ante o disposto na solução alternativa do art. 195, I, letras "b" e "c", da CF, que claramente facultavam ao legislador a opção pelo lucro líquido, pelo valor agregado (entendido como receita), ou ainda pelo faturamento, daí porque coube alteração posterior da regra tributária, a admitir através da novel Lei nº 10.833/03, a substituição do critério do faturamento pelo critério da receita, que tem o mesmo significado de valor agregado e difere sutilmente do lucro líquido (somente apurável após a exclusão de todos os custos produtivos); em relação à majoração da alíquota, a Lei Complementar nº 70/91 já nasceu materialmente como lei ordinária, sendo o aumento de alíquota uma majoração perfeitamente admissível, vez que respeitada a necessária anterioridade. Interposto recurso de apelação pela executada, sustentando ser vedado a cumulatividade da COFINS com o PIS, bem como ser indevida a majoração da alíquota e a ampliação da base de cálculo da COFINS, operada pela Lei nº 9.718/98. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0005582-88.2007.4.03.9999 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA APELANTE: LATICINIOS TAQUARITINGA LTDA - ME Advogado do(a) APELANTE: JOSE FRANCISCO LIMONE - SP82138-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, sendo a COFINS contribuição social instituída com base no inciso I, do art. 195, da CF, e tendo natureza tributária diversa do imposto, só teriam guarida as alegações de que essa contribuição fere o princípio constitucional da não-cumulatividade dos impostos da União, bem como resulta em bitributação por incidir sobre a mesma base de cálculo do PIS, caso se tratasse de contribuição nova; não aplicável o art. 195, I, mas sim, o disposto no § 4º deste dispositivo legal. Cumpre ressaltar não haver hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, porquanto cada qual terá sua eficácia e aplicação independente, desde que satisfeitos os requisitos materiais e processuais para a respectiva edição. A Constituição Federal inseriu determinadas matérias na competência do legislador complementar, e a noção de competência, por si só, já afasta a ideia de hierarquia. Assim, não há falar em ocorrência de bitributação, por possuírem a COFINS e o PIS a mesma base de cálculo, vez que a vedação contida no art. 154, I, da CF, somente se aplica aos impostos ou a outras contribuições que não tenham sua fonte de custeio prevista na própria Carta da República. Sustenta a autora, também, a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS, verificada no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Todavia, analisando-se a CDA acostada às fls. 56/78 deste feito, observa-se que a fundamentação legal para a exigência da COFINS ora cobrada é: Lei nº 8.383/91, arts. 1º, 2º e 53; Lei nº 8.850/94, arts. 2º e 3º; Lei nº 8.981/95, arts. 5º, 6º e 84; Lei nº 9.069/95, art. 57; e Lei Complementar nº 70/91. Como é de se ver, não está sendo exigido a COFINS com fundamento da Lei nº 9.718/98. Desse modo, não há como se analisar a questão abordada pela autora referente a esse tema. Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso de apelação da autora e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, nos termos da fundamentação supra. É o voto.
TRIBUTÁRIO. COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. BITRIBUTAÇÃO COFINS/PIS. MESMA BASE DE CÁLCULO. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. ART. 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718/98. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DA COFINS DE 2% PARA 3%. ART. 8º DA LEI Nº 9.718/98. COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO QUE NÃO TEM FUNDAMENTO NO REFERIDO DIPLOMA LEGAL.
I - Tendo sido a COFINS instituída com base no inciso I, do art. 195, da CF, e tendo natureza tributária diversa do imposto, as alegações de que ela fere o princípio constitucional da não-cumulatividade dos impostos da União, bem como resulta em bitributação por incidir sobre a mesma base de cálculo do PIS, só teriam guarida caso se tratasse de contribuição social nova; não aplicável art. 195, I, mas sim, o disposto no § 4º deste dispositivo legal.
II - Não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, pois cada qual terá sua eficácia e aplicação independente, desde que satisfeitos os requisitos materiais e processuais para a respectiva edição. A Constituição Federal inseriu determinadas matérias na competência do legislador complementar.
III - Afastada a alegação de ocorrência de bitributação, pelo fato de que a COFINS e o PIS possuírem a mesma base de cálculo, vez que a vedação contida no artigo 154, I, da CF, somente se aplica aos impostos ou a outras contribuições que não tenham sua fonte de custeio prevista na própria Carta da República.
IV - Analisando-se a CDA acostada às fls. 56/78 deste feito, observa-se que a fundamentação legal para a exigência da COFINS ora cobrada é: Lei nº 8.383/91, arts. 1º, 2º e 53; Lei nº 8.850/94, arts. 2º e 3º; Lei nº 8.981/95, arts. 5º, 6º e 84; Lei nº 9.069/95, art. 57; e Lei Complementar nº 70/91.
V - Impossibilidade de análise de legislação não utilizada como fundamento para a cobrança da exação discutida.
VI - Recurso de apelação parcialmente conhecido e, na parte conhecida, improvido.