APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021230-25.2018.4.03.9999
RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA
APELANTE: REGIANE DOS SANTOS ALMEIDA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, REGIANE DOS SANTOS ALMEIDA
Advogado do(a) APELADO: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021230-25.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: REGIANE DOS SANTOS ALMEIDA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, REGIANE DOS SANTOS ALMEIDA Advogado do(a) APELADO: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de remessa oficial, havida como submetida, e apelações interpostas contra sentença proferida em ação de conhecimento, em que se busca a concessão do auxílio doença, ou de aposentadoria por invalidez, desde o requerimento administrativo. O MM. Juízo a quo julgou procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder o auxílio doença, desde a cessação (31.07.2016), e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, e honorários advocatícios de 10% sobre o valor devido até a sentença. Concedida a antecipação da tutela. Apela a autora, requerendo, por primeiro, a anulação da r. sentença, para prolação de novo julgado, após apreciação do segundo laudo pericial. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença, com a conversão do auxílio doença em aposentadoria por invalidez. O réu apela, requerendo o recebimento do apelo em duplo efeito. No mérito, pleiteia a reforma da r. sentença, alegando o não cumprimento da carência quando da implantação administrativa dos benefícios de auxílio doença NB 539.216.335-8, e 553.584.674-5. Prequestiona a matéria debatida. Com contrarrazões, subiram os autos. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0021230-25.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab. 34 - DES. FED. BAPTISTA PEREIRA APELANTE: REGIANE DOS SANTOS ALMEIDA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, REGIANE DOS SANTOS ALMEIDA Advogado do(a) APELADO: ROSEMARIE GAZETTA MARCONATO - SP139831-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Por primeiro, a sentença terá apenas efeito suspensivo, começando a produzir efeitos imediatamente após sua publicação, dentre outras hipóteses, quando confirmar, conceder ou revogar a tutela provisória. De outra parte, não merece acolhida o pleito do autor, vez que, após a apresentação do laudo pericial ID 90064060/61 a 66, o MM Juízo a quo proferiu decisão mantendo a sentença, tendo em vista que a segunda perícia médica apenas confirmou o resultado da primeira (ID 90064060/70). Com efeito, analisando as conclusões dos laudos ID 90064060/45 a 48, e 61 a 66, observo que em ambos não houve constatação de incapacidade total e permanente, o que poderia alterar o resultado do julgamento. Desta forma, não há que se falar em anulação da sentença para prolação de novo julgamento, eis que o segundo laudo pericial foi apreciado, sem que houvesse alteração do entendimento do douto Juízo sentenciante sobre o caso. Passo à análise da matéria de fundo. O benefício de auxílio doença está previsto no Art. 59, da Lei nº 8.213/91, que dispõe: "Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos". Portanto, é benefício devido ao segurado incapacitado por moléstia que inviabilize temporariamente o exercício de sua profissão. Por sua vez, a aposentadoria por invalidez expressa no Art. 42, da mesma lei, in verbis: "A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição". Como se vê do CNIS, a autora manteve vínculos formais de trabalho nos períodos de 07.04.2009 a 23.06.2009, 17.01.2011 a 08.04.2011, 23.04.2011 a 04.07.2011; verteu contribuições ao RGPS como empregada doméstica de 01.01.2012 a 31.03.2012, firmando novo contrato de trabalho no período de 18.05.2012 a 15.08.2012 e esteve em gozo do benefício de auxílio doença, por concessão administrativa, nos períodos de 01.01.2010 a 09.09.2010 e de 21.09.2010 a 31.07.2016. No que se refere à carência, assim disciplina a Lei nº 8.213/91: “Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais; ... Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações: I - ...; II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; ...” (g.n.) Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.” (g.n.) De acordo com o laudo elaborado por médico psiquiatra, a autora é portadora de patologias classificáveis como alienação mental, que está dentre aquelas que isentam o portador da carência para a percepção do benefício de auxílio doença. Com efeito, a Portaria 1.675/MPOG, de 06/10/06, pelo seu Manual para Serviços de Saúde dos Servidores Civis Federais, prescreve que “alienação mental é um estado de dissolução dos processos mentais (psíquicos) de caráter transitório ou permanente (onde o volume de alterações mentais pode levar a uma conduta antisocial), representando risco para o portador ou para terceiros, impedindo o exercício das atividades laborativas e, em alguns casos, exigindo internação hospitalar até que possa retornar ao seio familiar. Em geral estão incluídos nesta definição os quadros psicóticos (moderados ou graves), como alguns tipos de esquizofrenia, transtornos delirantes e os quadros demenciais com evidente comprometimento da cognição (consciência, memória, orientação, concentração, formação e inteligência)”. Acresça-se que o Órgão Especial desta Corte Regional já decidiu que, "segundo explicita a doutrina, a alienação mental não constitui, de fato, uma doença em seu sentido estrito, mas um estado cuja constatação depende, antes de tudo, de um diagnóstico médico específico e afirmativo, que primeiro reconheça a existência de uma moléstia e depois, principalmente, a sua conformação à hipótese legalmente estabelecida" (MS nº 0013142-03.2010.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Carlos Muta, julgado em 14/03/12, e-DJF3 Judicial 1 de 20/03/12). No caso dos autos, portanto, para a concessão do benefício pleiteado, dispensa-se o cumprimento de carência. No que se refere à capacidade laboral, foram realizados 02 exames periciais. O laudo, referente ao exame psiquiátrico realizado em 10.10.2017, atesta que a autora é portadora de transtorno de personalidade com elementos de instabilidade emocional, impulsividade e tendência auto-destrutiva, cleptomania, transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de opiáceos - síndrome de dependência, presença de sintomas psicóticos esquizofreniformes de teor paranoide, apresentando incapacidade total e temporária (ID 90064060/45 a 48). De sua vez, o laudo, referente ao exame realizado em 07.02.2018, atesta que a autora está acometida por sequelas de fratura em joelhos (transtornos da rótula), e gonartrose avançada, bilateral, com incapacidade parcial e permanente, para atividades que exijam força física, deambulação intensa, e movimentação repetitiva de membros inferiores (ID 90064060/61 a 66). A ação foi ajuizada em 03.08.2017, após a cessação do auxílio doença em 31.07.2016 (ID 90064060/16) e do pleito administrativo de nova concessão do benefício, formulado em 05.09.2016, foi indeferido (ID 90064060/17). Assim, analisando o conjunto probatório e considerando os pareceres dos srs. Peritos judiciais, não merece reparo a sentença que reconheceu o direito da autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência. Neste sentido já decidiu a Egrégia Corte Superior, verbis: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O auxílio-doença é um benefício previdenciário de certa duração e renovável a cada oportunidade em que o segurado dele necessite. É um benefício pago em decorrência de incapacidade temporária. Se houver incapacidade total do segurado, poderá ser concedido o benefício aposentadoria por invalidez. 2. O termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, se o segurado estava em gozo de auxílio-doença, é o dia imediato da cessação deste benefício, nos termos do art. 43 da Lei 8.213/1991. 3. ... "omissis". 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1458133/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2014, DJe 20/10/2014); PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS PARA CONCESSÃO. 1. Em face da relevância da questão social envolvida, pode o Tribunal a quo conceder Auxílio-doença ao invés de aposentadoria por invalidez, pedida na inicial, desde que satisfeitos os requisitos daquele. 2. Tendo a perícia médica reconhecido a incapacidade para o trabalho da segurada, em caráter temporário, tem esta o direito ao recebimento do auxílio-doença. (g. n.) 3. Recurso Especial não conhecido. (REsp 312.197/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, 5a Turma, j. 15.5.01, DJ 13.8.01 p. 251) e AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INEXISTÊNCIA DE INCAPACIDADE LABORATIVA. NECESSIDADE DE REEXAME DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. 1. A concessão de aposentadoria por invalidez depende, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência, da comprovação de incapacidade definitiva para atividade que garanta a subsistência do segurado. (g.n.) 2. ... "omissis". 3. ... "omissis". 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 907.833/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, j. 20.5.08, DJe 25.8.08)". O benefício deve ser restabelecido desde o dia seguinte ao da cessação, ocorrida em 31.07.2016. Destarte, é de se manter a r. sentença quanto à matéria de fundo, devendo o réu restabelecer o benefício de auxílio doença desde 01.08.2016, e pagar as prestações vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17. Convém ressaltar que do montante devido devem ser descontadas as parcelas pagas administrativamente ou por força de liminar, e insuscetíveis de cumulação com o benefício concedido, na forma do Art. 124, da Lei 8.213/91, e as prestações vencidas referentes aos períodos em que se comprova o exercício de atividade remunerada. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96, do Art. 24-A, da Lei nº 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP nº 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/92. Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria para fins recursais, não há afronta a dispositivos legais e constitucionais, porquanto o recurso foi analisado em todos os seus aspectos. Ante ao exposto, afastadas as questões trazidas na abertura dos apelos, dou parcial provimento à remessa oficial, havida como submetida, para adequar os consectários legais e os honorários advocatícios, e nego provimento às apelações. É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA.
1. A sentença terá apenas efeito suspensivo, começando a produzir efeitos imediatamente após sua publicação, dentre outras hipóteses, quando confirmar, conceder ou revogar a tutela provisória.
2. Não há que se falar em anulação da sentença, para prolação de novo julgamento, eis que o segundo laudo pericial foi apreciado, sem que houvesse alteração do entendimento do Juízo sentenciante.
3. Os benefícios de auxílio doença e de aposentadoria por invalidez são devidos ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, esteja incapacitado por moléstia que inviabilize temporária ou permanentemente o exercício de sua profissão.
4. Independe de carência a concessão do benefício de auxílio doença nos casos em que comprovada a alienação mental.
5. A Portaria 1.675/MPOG, de 06/10/06, pelo seu Manual para Serviços de Saúde dos Servidores Civis Federais, prescreve que “alienação mental é um estado de dissolução dos processos mentais (psíquicos) de caráter transitório ou permanente (onde o volume de alterações mentais pode levar a uma conduta antisocial), representando risco para o portador ou para terceiros, impedindo o exercício das atividades laborativas, ...”.
6. Laudos periciais conclusivos pela existência de incapacidade total e temporária e parcial e permanente.
7. Preenchidos os requisitos, é de se reconhecer o direito da autora ao restabelecimento do benefício de auxílio doença, não estando configurados os requisitos legais à concessão da aposentadoria por invalidez, que exige, nos termos do Art. 42, da Lei nº 8.213/91, que o segurado seja considerado incapaz e insusceptível de convalescença para o exercício de ofício que lhe garanta a subsistência.
8. A correção monetária, que incide sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências, e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a aplicação do IPCA-E conforme decisão do e. STF, em regime de julgamento de recursos repetitivos no RE 870947, e o decidido também por aquela Corte quando do julgamento da questão de ordem nas ADIs 4357 e 4425.
9. Os juros de mora incidirão até a data da expedição do precatório/RPV, conforme decidido em 19.04.2017 pelo Pleno do e. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 579431, com repercussão geral reconhecida. A partir de então deve ser observada a Súmula Vinculante nº 17.
10. Os honorários advocatícios devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ.
11. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93.
12. Remessa oficial, havida como submetida, provida em parte, e apelações desprovidas.