AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5010106-47.2019.4.03.0000

RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES

AGRAVANTE: AMAZONIA AZUL TECNOLOGIAS DE DEFESA S.A - AMAZUL

Advogados do(a) AGRAVANTE: MARCO FELIPE DE PAULA ALENCAR DA SILVA - SP356476-A, MAURICIO MORAES CREMONESI - SP302426-A, CRISTINA PARANHOS OLMOS - SP172323

AGRAVADO: RENATO DEL POZZO

Advogado do(a) AGRAVADO: MICHEL BERTONI SOARES - SP308091

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):

Subsistem os fundamentos que justificaram a decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao agravo, razão por que cabe reforçá-los.

Preliminarmente, entendo ser competente esta Justiça Federal.

Primeiro, porque a causa de pedir e o pedido são decorrentes de relação jurídica de natureza administrativa, mesmo que a agravante seja pessoa jurídica de direito privado e seu respectivo pessoal mantenha com ela vínculo regido pela CLT, como se depreende dos artigos 1º e 11 da Lei nº 12.706/2012, in verbis:

“Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a criar, em decorrência da cisão parcial da Empresa Gerencial de Projetos Navais - EMGEPRON, a empresa pública Amazônia Azul Tecnologias de Defesa S.A. - AMAZUL, sob a forma de sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito privado, patrimônio próprio e vinculada ao Ministério da Defesa, por meio do Comando da Marinha.

(…)

Art. 11. O regime jurídico do pessoal da Amazul será o da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e respectiva legislação complementar”.

Segundo, porque, nos termos do artigo 17, §5º, da Lei nº 8.429/92, relativa aos atos de improbidade administrativa, o foro em que for ajuizada a ação de improbidade administrativa se tornará prevento para as demais que se lhe seguirem, desde que contenham o mesmo objeto ou a mesma causa de pedir, in verbis:

“§ 5o A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto”.

No presente caso, a ação de improbidade administrativa de nº 5024269-36.2017.4.03.6100 foi ajuizada perante a 2ª Vara Cível Federal de São Paulo/SP, de modo que há evidente compartilhamento de causa de pedir com a ação ordinária em comento, o que apenas reforça a competência desta Justiça Federal.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL. AÇÕES CIVIS PÚBLICAS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. "OPERAÇÃO LAVA JATO". DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. CRITÉRIO. ART. 17, § 5º DA LEI N. 8.429/92 (MESMA CAUSA DE PEDIR OU MESMO OBJETO). PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. REGRAS GERAIS PREVISTAS NOS ARTS. 103 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973 E 76 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NÃO APLICAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO JUIZ NATURAL. I - Na apreciação da temática envolvendo conexão de ações e prevenção de Juízo, deve-se ter em conta o princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CR/88), que assegura a todos processo e julgamento perante juiz independente e imparcial, com competência prévia e objetivamente estabelecida no texto constitucional e na legislação pertinente, vedados os juízos ou tribunais de exceção. II - A Lei n. 8.429/92 (Lei de improbidade Administrativa - LIA), bem como a Lei 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública - LACP), em suas redações originais, não continham norma específica acerca de prevenção e de conexão, sendo aplicado, nas ações de improbidade administrativa, supletiva e subsidiariamente, por força do art. 19 da LACP, o disposto nos arts. 105 e 103 do Código de Processo Civil/1973. III - Com a Medida Provisória n. 2.180-35/2001, vigente por força da Emenda Constitucional n. 32/2001, as Leis ns. 8.429/92 e 7.347/85 passaram a contar com previsão expressa a respeito, respectivamente nos arts. 17, § 5º e 2º, parágrafo único, cuja aplicação, pelo princípio da especialidade, afasta a incidência das normas gerais, previstas nos arts. 103 do Códigos de Processo Civil/1973 e 76 do Código de Processo Penal. IV - Embora a redação seja semelhante, impende reconhecer, sob pena de concluir-se pela inutilidade da alteração legislativa efetuada, que os critérios configuradores da conexão entre ações de improbidade administrativa, aptos a determinar prevenção de Juízo, nos termos do art. 17, § 5º da LIA (mesma causa de pedir ou mesmo objeto), são mais rígidos que os previstos na regra geral do art. 103 do Código de Processo Civil/1973. V - Não se configurando a mesma causa de pedir nem o mesmo objeto entre as ações de improbidade administrativa, não incide a regra de prevenção prevista no art. 17, § 5º, da LIA, impondo-se a livre distribuição por sorteio entre os Juízos competentes. VI- Recurso especial desprovido. ..EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1540354 2015.01.51964-4, REGINA HELENA COSTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:27/05/2016 RSTJ VOL.:00243 PG:00152 RSTJ VOL.:00245 PG:00187 ..DTPB:.)”.

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E CAUTELAR PREPARATÓRIA. PREVENÇÃO. REGRA DOS ARTS. 17, § 5º, DA LEI N. 8.429/92 E 800, C/C O ART. 108, AMBOS DO CPC. PRIMEIRA DEMANDA A SER PROPOSTA. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO. AUSÊNCIA. 1. Tendo a medida cautelar um escopo instrumental à eficácia da decisão definitiva a ser proferida no processo principal, cumpre verificar, ainda que superficialmente, a viabilidade do recurso interposto pela insurgente, além da existência de risco de dano grave ou irreparável. 2. No caso em tela, não se vislumbra, ao menos em sede de cognição sumária, a plausibilidade das alegações recursais deduzidas pela postulante. 3. A regra de fixação da competência por prevenção, na ação civil pública por improbidade administrativa, é a de que "a propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto" (art. 17, § 5º, da Lei n. 8.429/92). 4. Ademais, segundo o art. 800 do Código de Processo Civil, "as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal". Por sua vez, dispõe o art. 108 do CPC que "a ação acessória será proposta perante o juiz competente para a ação principal". 5. Na espécie, o Tribunal de origem - com base na análise de elementos fático-probatórios coligidos aos autos, insindicáveis na via especial - entendeu pela competência do Juízo da 17ª Vara Federal da SJ/DF porquanto verificou que a ação cautelar, primeira a ser proposta, possui caráter preparatório à de improbidade. 6. Logo, afigura-se admissível a solução dada à controvérsia pelo acórdão regional, pois, a teor dos arts. 17, § 5º, da LIA e 800, c/c o art. 108, ambos do CPC, a competência para processar e julgar a ação de improbidade e os feitos posteriormente intentados "que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto" parece recair no Juízo ao qual foi distribuída a demanda primeva, isto é, a 17ª Vara Federal da SJ/DF. 7. Ausente o fumus boni iuris, prejudicada a apreciação do perigo da demora. 8. Logo, afigura-se correta a decisão que indeferiu o pedido liminar e negou seguimento à própria cautelar, com fulcro no art. 34, XVIII, do RISTJ. 9. Agravo regimental a que se nega provimento. ..EMEN: (AGRMC - AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR - 23640 2014.03.17000-3, OG FERNANDES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:06/02/2015 ..DTPB:.)”.

Quanto ao mérito do próprio agravo, deve-se fazer as seguintes ponderações.

Relativamente ao pedido inicial, sobretudo no que concerne ao princípio da adstrição, ou congruência, cabe esclarecer o disposto nos artigos 322, §2º, e 492 do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:

“§ 2º A interpretação do pedido considerará o conjunto da postulação e observará o princípio da boa-fé.

(…)

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Parágrafo único.  A decisão deve ser certa, ainda que resolva relação jurídica condicional”.

Recorrendo à petição inicial, verifica-se que uma das causas de pedir se refere a violações ao contraditório e à ampla defesa no âmbito do PAD que resultou em sua demissão. Para ilustrar, foram estas as palavras empregadas na exordial (ID 16333892), in verbis:

“O procedimento administrativo interno, que foi reinstaurado pela Amazul, a pedido da CGU – para inclusão do acordo de leniência e compartilhamento de informações/provas, bem como para correção do fato de que a instauração anterior ocorreu por autoridade incompetente –, não deferiu ao servidor empregado todos os meios e recursos de prova, seja porque não houve possibilidade de prova testemunhal, alegando-se preclusão e ausência de endereço das testemunhas, mesmo sendo elas todas funcionários da Amazul. Também foram indeferidos os pedidos da defesa para juntada de cópias dos processos de inexigibilidade de licitação para contratação da Bilfinger e, ainda, das avaliações periódicas do Autor. Assim, o recurso administrativo constituiu-se em mera convalidação de instância, sem a reanálise do pleiteado.

(…)

Ademais disso, uma série de atos procedimentais irregulares impactaram no direito de defesa do ora autor. Vejamos uma lista rápida a bem da celeridade:

1) restou evidente que a Amazul emitiu uma nova Portaria n nº 50/2018 de 06/07/2018,sem estabelecer o prazo ou data para o término da apuração e, ainda, sem a devida publicação do documento, como é recomendado pela própria CGU.

(…)

3) O PAD em muito ultrapassou os prazos legais; e permaneceu produzindo efeitos sem sustentação legal (a última prorrogação foi solicitada após o encerramento da anterior e – provavelmente porque a defesa esclareceu que a Comissão estava praticando atos sem observar os prazos legais para conclusão).

(…)

5) Ausência de depoimento do próprio sindicado (aqui autor), que seria a peça final obrigatória de qualquer procedimento inquisitorial. Nesse aspecto, impende consignar que o Autor não teve outra opção, a não ser abrir mão do seu interrogatório, pois não teve a possibilidade de produzir qualquer prova.

(…)

7) Celeridade excepcional nos julgamentos e apreciações administrativas, evidenciadas pela rejeição de todas as preliminares suscitadas na defesa administrativa e, ainda, pelos prazos exíguos para realização do julgamento pela Comissão processante. Com efeito, a decisão ocorreu em 19/03/2019, ou seja, 1 dia após a entrega da defesa de RENATO DEL POZZO, datada de 18/03/2019. No mesmo dia 19/03/2019 ocorreu a emissão do parecer da consultora jurídica da Amazul. Também causa estranheza que o recurso administrativo tenha sido interposto no dia 28/03/2019 e o respectivo julgamento tenha sido emitido no mesmo dia e o julgamento do Presidente da Amazul (última instancia) tenha sido lavrado em 29/03/2019”.

Foi com base nessas causas de pedir que o agravado requereu a cassação do ato administrativo de demissão, a fim de reintegrá-lo.

Já a decisão agravada pautou-se pelo princípio da razoabilidade, a fim de evitar que o cumprimento da demissão onerasse em demasia a situação material do agravado e de sua família. Ressaltou, pois, a necessidade de respeitar o contraditório e a ampla defesa em âmbito judicial. Assim, a magistrada de primeiro grau conferiu, implicitamente, verossimilhança àquelas alegações de desrespeito ao direito fundamental insculpido no artigo 5º, LV, da Constituição Federal de 1988.

Ocorre que a agravante, em suas razões recursais, não se insurge diretamente contra os fundamentos da decisão agravada, sobretudo aqueles relativos à regularidade formal e do processo administrativo disciplinar e à ampla defesa do agravado.

Ao invés de demonstrar a regularidade dos procedimentos administrativos inseridos em seu legítimo exercício do poder disciplinar, ela houve por bem seguir a seguinte estratégia argumentativa: (i) a incompetência desta Justiça Federal; (ii) a justa causa para a demissão e as condutas atribuídas ao agravado; (iii) o acordo de leniência e a entrevista da empresa Bilfinger com o ex-funcionário Karl Mitterlehner; (iv) as medidas autorizadas pela 2ª Vara Criminal da Justiça Federal de São Paulo/SP e a necessidade de observá-las diante da decisão agravada.

Conclui-se que a agravante parte do pressuposto de que as condutas imputadas ao agravado, devido à gravidade dos prejuízos materiais e reputacionais que lhe foram causados, constituem razão única e suficiente para justificar a demissão dele. Não se pretende, aqui, diminuir a gravidade das acusações e a legítima busca da AMAZUL em reprimir ilegalidades cometidas por seus empregados. Reconhece-se a importância do combate à corrupção, mas não se pode admitir que esse seja levado a cabo sem a observância dos direitos e das garantias fundamentais.

Ao não demonstrar, à luz do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015, como e em que medida o contraditório e a ampla defesa foram observados no PAD, a agravante acabou por não se desincumbir do ônus probatório que lhe compete no contexto deste recurso, de sorte que não se pode usar o grau de reprovação das condutas para suprir essa importante lacuna.

Cabe ressaltar, ainda, que não pode este Tribunal, em sede de agravo de instrumento, substituir-se ao Juízo de 1º Grau na apreciação do mérito da ação, sobretudo quando ainda não se procedeu à necessária instrução probatória, sob pena de supressão de instância e de esgotamento do objeto da ação.

Além disso, no que concerne especificamente às medidas acautelatórias impostas pelo Juízo criminal e ao risco de o agravado cometer novos ilícitos que tragam prejuízos materiais e de imagem à agravante, cabe esclarecer que, conforme documento juntado aos autos (ID 54867741), ele foi mantido em afastamento preventivo.

O cumprimento da decisão antecipadora da tutela jurisdicional não acarreta risco de reincidência do agravado nas condutas em comento, nem vai de encontro ao que se decidiu, nos termos do artigo 319 do Código de Processo Penal, no âmbito do processo nº 0011919-18.2018.4.03.6181 que tramita perante a 2ª Vara Federal Criminal de São Paulo.

Assim, não vislumbro a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ante o exposto, voto por julgar prejudicado o agravo interno e por negar provimento ao agravo.

É o voto.