V O T O

Debate-se nos autos sobre a possibilidade de concessão de adicional de insalubridade a servidores do Banco Central.

Ao início, rejeito alegação feita em sustentação oral de ilegitimidade do sindicato por supostamente versar o feito sobre direitos heterogêneos.

A parte interessada na sustentação da ilegitimidade do sindicato tem o ônus de demonstrar que a situação do caso é de heterogeneidade de direitos e, in casu, alega que a heterogeneidade estaria atestada na sentença nos seguintes trechos: “Quanto ao direito à percepção do adicional de insalubridade a perícia levada a cabo nos autos esclarece que as condições de trabalho do pessoal que atua no setor administrativo denominado MECIR, na sede do Banco Central, unidade de São Paulo, são efetivamente insalubres, nos graus médio e máximo (...) A perícia levada a cabo nos autos diz, de modo genérico, que nos locais em que os substituídos trabalhavam o grau de insalubridade situava-se entre os graus médio e máximo; diante disso, não sendo possível a determinação de quais substituídos trabalhavam sob quais condições indicadas, torna-se imperioso aplicar-se à solução do caso concreto o grau médio”.

Contrariamente entendo que na sentença não ficou reconhecida situação de heterogeneidade de direitos. O fundamental na questão posta é o trabalho em ambiente insalubre, a suposta exposição a graus diferentes de insalubridade não caracterizando a alegada heterogeneidade de direitos. De qualquer forma, foi reconhecido o direito de todos os substituídos ao recebimento do adicional de insalubridade calculado em seu grau médio, pelo que heterogeneidade alguma se verifica que afastasse a legitimidade do sindicato autor.

Prosseguindo, afasto alegação do Banco Central de nulidade da sentença por supostamente não se referir a determinadas provas constantes dos autos, uma vez que o livre convencimento motivado autoriza o magistrado a se reportar aos fatos e fundamentos que entender suficientes para deslinde da demanda.

A sentença proferida concluiu pela parcial procedência da ação, entendendo seu prolator que "Quanto ao direito à percepção do adicional de insalubridade a perícia levada a cabo nos autos esclarece que as condições de trabalho do pessoal que atua no setor administrativo denominado MECIR, na sede do Banco Central, unidade de São Paulo, são efetivamente insalubres, nos graus médio e máximo (vide conclusão pericial - fl. 577 dos autos e resposta ao quesito n. 9, formulado pelo Sindicato-autor - fl. 580 dos autos)" (fl. 1485), que "Não restando demonstrados os requisitos necessários à concessão de aposentadoria especial, esse ponto do pedido resta totalmente prejudicado" (fl. 1490) e que "o artigo 68, 2º, da Lei 8.112/91 estatui que o direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação das condições que deram causa a sua concessão" (fl. 1490).

O adicional de insalubridade está previsto na Lei 8.112/1990 nos artigos 68 a 79, que estabelecem:

"Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.

§ 1º O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles.

§ 2º O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão.

Art. 69. Haverá permanente controle da atividade de servidores em operações ou locais considerados penosos, insalubres ou perigosos.

Parágrafo único. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso.

Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica."

A Lei 8.270/1991, por sua vez, dispõe em seu artigo 12:

"Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais:

I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente;"

Isto estabelecido, passo ao exame da questão da comprovação da insalubridade.

Sem compromisso com a ideia de destoar o laudo oficial de normas técnicas observo que o que estas estabelecem são diretrizes para orientação do trabalho pericial e não se impõem como regras que de antemão decidissem qualquer perícia em particular reduzindo a atividade do perito ao automatismo de confrontação da realidade fática apurada com uma a uma normas técnicas estabelecidas.

Não me convence o pensamento de um sistema fechado de normas técnicas que como um programa de computador devesse ser aplicado para com essa atividade puramente mecânica esperar-se o resultado.

A opinião do perito é de importância e não pode ser subestimada e o essencial na questão é não faltar fundamentos que razoavelmente justifiquem a conclusão pericial.

No caso dos autos verifica-se que a perícia apurou tratar-se de ambiente de trabalho confinado com ar condicionado independente do restante do edifício, havendo grande quantidade de pó resultante da destruição das cédulas, que a máscara de proteção utilizada pelos servidores não era capaz de protege-los da fuligem emanada da destruição das cédulas, que realizada análise de agentes químicos no material oriundo da destruição das cédulas foi verificada a presença de cádmio, chumbo e cromo, substâncias que em contato com o organismo humano geram diversas patologias, ainda que, realizado laudo técnico de avaliação do sistema de ar condicionado, foram encontradas “inúmeras bactérias e fungos como Tichoderma, Aspergilus sp., Penicilium sp, Leveduras; que são agentes capazes de transmitir vários tipos de patologias”, concluindo que “Após análise criteriosa de todos os dados obtidos podemos concluir que o ambiente de trabalho no 3º subsolo do Banco Central do Brasil, é insalubre, segundo os Anexos de números 11, 13 e 14 da NR-15 Portaria 3214/78, em virtude da exposição a agentes químicos e biológicos” (fl. 577).

São critérios e fundamentos que me convencem, as alegações da apelante que se fundamentam no laudo de seu assistente técnico pondo questões de interpretação, de discussão entre especialistas, e pelos critérios e fundamentos apresentados meu pensamento se alinha à conclusão de insalubridade alcançada no laudo pericial.

Quanto ao termo inicial do pagamento do adicional de insalubridade, o C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Pedido de Uniformização de Interpretação de Lei nº 413/RS, reafirmou a jurisprudência da Corte do sentido de que o adicional é devido a partir da data em que formalizado laudo comprobatório da condição que o fundamenta, não sendo possível que se faça qualquer presunção neste sentido. In verbis:

"PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO LAUDO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. INCIDENTE PROVIDO. 1. Cinge-se a controvérsia do incidente sobre a possibilidade ou não de estender o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade ao servidor em período anterior à formalização do laudo pericial. 2. O artigo 6º do Decreto n. 97.458/1989, que regulamenta a concessão dos adicionais de insalubridades, estabelece textualmente que "[a] execução do pagamento somente será processada à vista de portaria de localização ou de exercício do servidor e de portaria de concessão do adicional, bem assim de laudo pericial, cabendo à autoridade pagadora conferir a exatidão esses documentos antes de autorizar o pagamento." 3. A questão aqui trazida não é nova. Isso porque, em situação que se assemelha ao caso dos autos, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido no sentido de que "o pagamento de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os Servidores. Assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual" (REsp 1.400.637/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24.11.2015). No mesmo sentido: REsp 1.652.391/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.5.2017; REsp 1.648.791/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 24.4.2017; REsp 1.606.212/ES, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 20.9.2016; EDcl no AgRg no REsp 1.2844.38/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 31.8.2016. 4. O acórdão recorrido destoa do atual entendimento do STJ, razão pela qual merece prosperar a irresignação. 5. Pedido julgado procedente, a fim de determinar o termo inicial do adicional de insalubridade à data do laudo pericial."

(PUIL 413/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 18/04/2018)

É o entendimento que vem sendo aplicado pela Corte Superior:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIO INEXISTENTE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS, SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis Embargos de Declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão do acórdão atacado ou com intuito de corrigir erro material. 2. Contudo, a fim de evitar novos questionamentos, acolhem-se os Embargos Declaratórios para esclarecimentos, sem, no entanto, emprestar-lhes efeitos infringentes. 3. Quanto ao termo inicial do adicional de periculosidade, é firme no STJ o entendimento de que "o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual". Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018) (Grifei). 4. Dessa forma, é de se esclarecer que o termo a quo do adicional de insalubridade ou periculosidade é da data do laudo em que o perito efetivamente reconhece que o embargante exerceu atividades periculosas. 5. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeito modificativo, apenas para prestar esclarecimentos."

(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL - 1755087 2018.01.61238-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:05/09/2019 ..DTPB:.);

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ATIVIDADE DE TÉCNICO EM ELETROTÉCNICA. TRABALHADO EXPOSTO A RISCO ACENTUADO DECORRENTE DE CONTATO COM ENERGIA ELÉTRICA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. COMPROVAÇÃO POR LAUDO PERICIAL. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. TERMO INICIAL. DATA DO LAUDO PERICIAL. 1. Cuida-se, na origem, de Ação Ordinária em que o autor postulou, em síntese, a realização de laudo pericial a fim de verificar a existência de agentes insalubres e/ou periculosos em sua atividade laboral no Instituto-réu, e, se constatada a presença dos referidos agentes, fosse determinada a imediata implementação do respectivo adicional, bem como o pagamento das parcelas retroativas, desde seu ingresso no órgão, descontadas as já recebidas administrativamente. 2. Constato que não se configura a alegada ofensa ao artigo 535 do Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.022 do CPC/2015), uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3. Ao que se tem dos autos, o recorrido é servidor público federal, exercendo o cargo de técnico em eletrotécnica, razão pela qual se aplica o art. 68 da Lei 8.112/1990. 4. O STJ já decidiu que o art. 68 da Lei 8.112/1990 é regra de eficácia imediata e plena, que não necessita de regulamentação, determinando que o adicional de insalubridade ou periculosidade será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo, conforme entendimento expresso no REsp 378.953/RS, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 13/5/2002. 5. A argumentação do recorrente é suficiente para desconstituir o decisum, segundo o qual, ante a previsão legal do art. 68 da Lei 8.112/1990, deve-se presumir (juris tantum) que a atividade de técnico em eletrotécnica envolve risco de morte, sobretudo se exerce atividade habitual e permanente com energia elétrica. 6. Do acórdão recorrido colhem-se os seguintes excertos: "(...), o Autor trabalhava em condições de risco. (..) que a exposição ocorre de forma permanente, pois o Autor não tem outra função que não a de dar manutenção às redes internas de energia elétrica e todos os pontos de luz que estas redes alimentam. (...) O Autor veio transferido para o IFSUL de Pelotas em 10/08/2011; relata que nos quatro meses anteriores àquela data, ou seja, desde a sua admissão, já teria desempenhado as mesmas tarefas e trabalhado nas mesmas condições, porém no IFSUL de Camaquã. (...) O choque elétrico pode causar queimaduras graves na vítima; pode provocar queda de cima dos lugares elevados que o obreiro estiver trabalhando; pode causar a perda parcial ou total da capacidade de movimentação de membros e pode causar a morte" (fl. 281, e-STJ). 7. Para desdizer o afirmado no acórdão, necessário incorrer no exame dos fatos e das provas dos autos, o que não é permitido, dado o óbice do Enunciado 7 do STJ. Nesse sentido, já afirmou o Ministro Og Fernandes em decisão monocrática: "a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, acerca da configuração da periculosidade, demandaria novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em sede recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ" (RESp 1.283.654/RN, publ. 26/10/2015). 8. O Tribunal de origem ao decidir que, "não há razão para limitar o início do pagamento do adicional de insalubridade à data de elaboração do laudo pericial ou da citação" (fl. 286, e-STJ), o fez em descompasso com o entendimento firmado no âmbito do STJ de que o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Nesse sentido, assim decidiu recentemente a Primeira Seção do STJ, no julgamento do PUIL 413/RS (Rel. Min. Bendito Gonçalves, DJe de 18/4/2018), 9. Recurso Especial parcialmente provido."

(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1755087 2018.01.61238-9, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:22/04/2019 ..DTPB:.).

A jurisprudência desta E. Corte é no mesmo sentido:

"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. LEI Nº 8.112/90. REGULAMENTAÇÃO. LEI Nº 8.270/91. TÉCNICO DO INSTITUTO DE AERONÁUTICA E ESPAÇO (IAE), VINCULADO AO CENTRO TÉCNICO AEROESPACIAL (CTA). CALDEIREIRO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O autor submete-se ao regime jurídico dos servidores públicos civis da União, instituído pela Lei nº 8.112/90. Adicionais de insalubridade e periculosidade previstos nos artigos 68 a 70 da Lei. 2. O pagamento do adicional de periculosidade está condicionado à elaboração de laudo pericial que comprove especificamente a situação de habitualidade e contato permanente com substâncias nocivas ou com risco de vida. Não basta a análise de forma genérica, sendo imprescindível a verificação, caso a caso, das condições e das atividades efetivamente realizadas pelo servidor público. 3. Descabido o pagamento de adicional em período que antecede o laudo pericial, pois não observado o critério da contemporaneidade. 4. Estender o adicional a período anterior ao laudo, por meio de decisão, considerando a atividade profissional por si só, seria criar regra geral e abstrata de concessão de vantagem para servidor público, o que implicaria atividade legislativa, vedada ao Poder Judiciário. 5. Invertido o ônus de sucumbência, condena-se o autor ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com fundamento no artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil/1973, vigente à época, bem como em consonância com os parâmetros observados por esta E. 5ª Turma, ficando suspensa a exigibilidade, por ser beneficiário da justiça gratuita. 6. Reexame necessário e recurso de apelação providos."

(ApelRemNec 0004988-25.2007.4.03.6103, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/12/2017.);

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ÁREA PENITENCIÁRIA FEDERAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE HABITUALIDADE E PERMANÊNCIA. LAUDO PERICIAL. EFEITOS. 1. O pagamento de adicionais aos servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, foi previsto nos arts. 68 a 70 da Lei n. 8.112/90. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da eficácia dessas disposições a partir da entrada em vigor da Lei n. 8.270/91 (STJ, AGREsp n. 977608, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.09.09; REsp n. 348251, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 13.04.04; REsp n. 143583, Rel. Min. Vicente Leal, j. 04.06.02). 2. Para fazer jus ao adicional não é suficiente a alegação de que a atividade exercida, por sua própria natureza, seria insalubre ou perigosa. Ao contrário, o pagamento do adicional está condicionado à elaboração de laudo pericial que comprove a específica situação de habitualidade e contato permanente com substâncias nocivas ou com risco de vida (Lei n. 8.112/90, art. 68 c. c. Lei n. 8.270/91, art. 12). Portanto, descabido o pagamento de adicional em período que antecede o laudo pericial (STF, REsp n. 1400.637, Rel. Min. Humberto Martins, j. 17.11.15; TRF da 3ª Região, ApelReex n. 1999.60.00.000159-0, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, j. 02.06.15). 3. Auditores Fiscais do Trabalho vistoriaram a Penitenciária Federal de Campo Grande (MS) em 06.05.10. O Laudo Pericial de Insalubridade e Periculosidade concluiu que os Especialistas em Assistência Penitenciária, Técnicos de Apoio e Assistência Penitenciária, bem como os Agentes Penitenciários "estão expostos de modo permanente e habitual a riscos de natureza biológica, fazendo jus de acordo com o anexo 14 da NR-15, a insalubridade de grau máximo". Acrescentaram os Auditores Fiscais do Trabalho que se trata de "insalubridade em grau máximo por contato permanente com pacientes e com lixo". O pagamento do adicional de insalubridade foi deferido administrativamente, com efeitos retroativos a 06.05.10. 4. Considerando-se que o adicional de insalubridade tem sido pago aos autores desde a data em que comprovada a exposição a riscos de natureza biológica, não se verifica ofensa ao art. 1º, III, e 7º, XXII e XXIII, da Constituição da República; arts. 123 e 117 da Lei n. 11.907/08; arts. 68, 59 e 70 da Lei n. 8.112/90; art. 12 da Lei n. 8.270/91; arts. 189, 192, 195 e 196, da Consolidação das Leis do Trabalho. A exposição a condições insalubres antes da data do laudo pericial não restou comprovada pelos autores. 5. Os honorários advocatícios, fixados em R$ 100,00 (cem reais) para cada autor, atendem ao disposto no art. 20, § 4º, do Código de Processo Civil. 6. Apelação dos autores não provida."

(ApCiv 0003021-21.2011.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW, TRF3 - QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/07/2016.).

Quanto ao pleito de exclusão dos substituídos que ao tempo da constatação da insalubridade já não trabalhavam no MECIR, anoto ser questão sobre a qual ora não cabe apreciação, guardando relação somente com o cumprimento do julgado.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso e à remessa oficial para reforma da sentença, nos termos supra.

É o voto.

Peixoto Junior

Desembargador Federal