APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000327-39.2017.4.03.6111

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, RADIO CLUBE DE MARILIA LTDA - ME, RADIO ITAIPU DE MARILIA LTDA - ME
PROCURADOR: PROCURADORIA DA REPÚBLICA-EM SÃO PAULO

Advogados do(a) APELANTE: JULIANA YARA OLIVEIRA FIDELIS - SP280309-A, ARQUIMEDES VANIN - SP59794-A, MARCUS VINICIUS GAZZOLA - SP250488-A, DOUGLAS CELESTINO BISPO - SP314589-A
Advogados do(a) APELANTE: JULIANA YARA OLIVEIRA FIDELIS - SP280309-A, ARQUIMEDES VANIN - SP59794-A, MARCUS VINICIUS GAZZOLA - SP250488-A, DOUGLAS CELESTINO BISPO - SP314589-A

APELADO: RADIO CLUBE DE MARILIA LTDA - ME, RADIO ITAIPU DE MARILIA LTDA - ME, MARIA CANDELARIA LOPES BEATO EIRELI - ME, LUCIANA GOMES FERREIRA, CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES, MARIA CANDELARIA LOPES BEATO, DANIELE MAZUQUELI ALONSO FERNANDES, UNIAO FEDERAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 3ª REGIÃO

Advogados do(a) APELADO: JULIANA YARA OLIVEIRA FIDELIS - SP280309-A, ARQUIMEDES VANIN - SP59794-A, MARCUS VINICIUS GAZZOLA - SP250488-A, DOUGLAS CELESTINO BISPO - SP314589-A
Advogados do(a) APELADO: JULIANA YARA OLIVEIRA FIDELIS - SP280309-A, ARQUIMEDES VANIN - SP59794-A, MARCUS VINICIUS GAZZOLA - SP250488-A, DOUGLAS CELESTINO BISPO - SP314589-A
Advogados do(a) APELADO: FABIO FERNANDES - SP344449-A, TAYON SOFFENER BERLANGA - SP111980-A
Advogados do(a) APELADO: JULIANA MARIA COUTINHO DA SILVA - SP275886-A, MARCELO APARECIDO COUTINHO DA SILVA - SP32285-A
Advogados do(a) APELADO: JULIANA MARIA COUTINHO DA SILVA - SP275886-A, MARCELO APARECIDO COUTINHO DA SILVA - SP32285-A
Advogados do(a) APELADO: VALTER LANZA NETO - SP278150-A, OSWALDO SEGAMARCHI NETO - SP92475-A
Advogados do(a) APELADO: FABIO FERNANDES - SP344449-A, TAYON SOFFENER BERLANGA - SP111980-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000327-39.2017.4.03.6111

RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, RADIO CLUBE DE MARILIA LTDA - ME, RADIO ITAIPU DE MARILIA LTDA - ME
PROCURADOR: PROCURADORIA DA REPÚBLICA-EM SÃO PAULO

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, RELATOR

Trata-se de APELAÇÕES interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e pelas empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME contra a sentença de parcial procedência exarada nessa ação civil pública, que objetiva a responsabilização por irregularidades na prestação de serviço de radiodifusão sonora.

Consoante a inicial e documentação anexa,

(1) as empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, atualmente pertencentes à LUCIANA GOMES FERREIRA e CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES, são concessionárias para exploração de serviço de radiodifusão sonora em onda média, em Marília/SP (ID 27553160);

(2) em contrato particular firmado em 17/3/2017, pelo prazo de 12 meses, a empresa ESTÚDIO D.M. LTDA (MARIA CANDELÁRIA LOPES BEATO EIRELI ME), pertencente a DANIELE MAZUQUELI ALONSO FERNANDES e MARIA CANDELÁRIA LOPES BEATO, adquiriu da empresa RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME os horários de programação compreendidos entre 8h00 e 14h00, para execução de programa de jornalismo e agenciamento de publicidade, mediante pagamento mensal de R$ 10.000,00 (ID 27552338);

(3) e em outro contrato particular firmado na mesma data, 17/3/2017, pelo mesmo prazo de 12 meses, a empresa ESTÚDIO D.M. LTDA adquiriu da empresa RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME os horários de programação compreendidos entre 14h00 e 19:00, para execução de programa de jornalismo e agenciamento de publicidade, mediante pagamento mensal de R$ 14.000,00 (ID 27552338);

(4) as empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME transferiram totalmente e indevidamente a execução dos seus serviços de radiodifusão sonora para a empresa ESTÚDIO D.M. LTDA, considerando que as três empresas estão sediadas no mesmo imóvel, na Avenida Carlos Artêncio, nº 117, em Marília/SP; e circulava na cidade a notícia de que DANIELE MAZUQUELI ALONSO FERNANDES, filha do então Prefeito de Marília/SP, era a “gestora do grupo de comunicação da família”, o que incluía as empresas corrés (ID 27552338, ID 27553174);

(5) tais fatos configuram infração aos artigos 38, “c”, da Lei nº 4.117/62, que encerra o Código Brasileiro de Telecomunicações, e 122, “34”, do Decreto nº 52.795/63.

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, então, ajuizou a presente ação civil pública em desfavor das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME e ESTÚDIO D.M. LTDA; de suas dirigentes LUCIANA GOMES FERREIRA, CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES, DANIELE MAZUQUELI ALONSO FERNANDES e MARIA CANDELÁRIA LOPES BEATO; e da UNIÃO FEDERAL, pretendendo liminarmente, a suspensão da execução dos serviços de radiodifusão sonora das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME e a abstenção da UNIÃO FEDERAL de conceder-lhes novas outorgas de serviço de radiodifusão sonora; e no mérito (a) a invalidação do serviço de radiodifusão sonora outorgado às empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME; (b) a declaração de inidoneidade das empresas corrés e das suas dirigentes; (c) a condenação das empresas corrés e das suas dirigentes a indenizarem a UNIÃO FEDERAL em R$ 288.000,00; (d) a condenação da UNIÃO FEDERAL, por intermédio do Ministério das Comunicações, de se abster de conceder às demais corrés futuras outorgas para serviços de telecomunicações. Deu-se à causa o valor de R$ 288.000,00 (ID 27552335 – fls. 1/13).

Em 21/7/2017, o feito foi distribuído ao Juízo da 2ª Vara Federal de Marília/SP (ID 27552344 – fls. 1/2).

A UNIÃO FEDERAL informou a instauração dos processos de apuração de infração (PAI) nº 01250.049156/2017-66 e nº 01250.049144/2017-31, em desfavor das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, no âmbito do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), objetivando examinar a existência de transferências das outorgas de exploração do serviço de radiodifusão sonora à empresa ESTÚDIO D.M. LTDA (ID 27552348 – fls. 1/2).

Em 6/9/2017, foi deferida a antecipação da tutela (ID 27552350 – fls. 1/15).

Foram interpostos os agravos de instrumento nº 5016727-31.2017.4.03.0000 pelas empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, nº 5018332-12.2017.4.03.0000 por LUCIANA GOMES FERREIRA, CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES e nº 5020303-32.2017.4.0.000 pela UNIÃO FEDERAL, distribuídos nessa Corte a minha relatoria (ID 27552361 – fls. 1/2, ID 27553139 – fls. 1/2, ID 27553375 – fls. 1/2).

Em 8/9/2017, foi efetuada a lacração dos equipamentos das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME (ID 27552380 – fls. 1/4).

A UNIÃO FEDERAL informou que os PAI nº 01250.049156/2017-66 e nº 01250.049144/2017-31, em desfavor das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, foram arquivados por não haver elementos passíveis de corroborar a configuração de ilícitos administrativos (ID 27553380 – fls. 5/15).

A UNIÃO FEDERAL, na contestação, requereu a improcedência da ação (ID 27553379 – fls. 1/9).

Em 30/11/2017, a decisão que deferiu a tutela provisória foi parcialmente revogada, para autorizar a reabertura das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, mas sem a gerência/participação/colaboração da empresa ESTÚDIO D.M. LTDA e suas dirigentes (ID 27553652 – fls. 1/12).

Foram interpostos os agravos de instrumento nº 5023472-27.2017.4.03.0000 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e nº 5024109-75.2017.4.03.0000 pela empresa ESTÚDIO D.M. LTDA e por DANIELE MAZZUQUELI ALONSO FERNANDES, distribuídos nessa Corte a minha relatoria (ID 27553661 – fls. 1/12, ID 27553669 – fls. 1/10).

Em 30/11/2017, foram removidos os lacres dos equipamentos das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME (ID 27553656).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em réplica, alegou que o pedido de invalidação da outorga concedida às empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, veiculado na inicial, também encontram fundamento nos artigos 112, 114, II, 173, IV, e 181 da Lei nº 9.472/1997 (ID 27553883 – fls. 1/10).

Em 7/6/2018 foi realizada audiência para oitiva de testemunhas (ID 27554118 – fls. 1/9).

Em 16/8/2018 foi proferida a sentença de parcial procedência nos seguintes termos:

...ISSO POSTO, decido:

a) em relação aos réus ESTUDIO D.M. LTDA. (MARIA CANDELARIA LOPES BEATO EIRELI ME), LUCIANA GOMES FERREIRA, CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES, MARIA CANDELARIA LOPES BEATO, DANIELE MAZUQUIEL ALONSO FERNANDES e UNIÃO FEDERAL (Ministério das Comunicações), reconheço a ausência de legitimidade passiva e declaro extinto o feito, sem a resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do atual Código de Processo Civil; e

b) julgo parcialmente procedente o pedido formulado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar a RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA. e a RÁDIO ITAIPU DE MARÍLIA LTDA. a pagarem, cada uma, a multa no valor correspondente a 50 (cinquenta) salários-mínimos em vigor na data do pagamento e suspensão pelo prazo de 30 (trinta) dias, penalidade já cumprida pelas rés.

Sem condenação de custas e honorários advocatícios, conforme dispõe o artigo 18 da Lei nº 7.347/95...

(ID 27554353 – fls. 1/26)

Os embargos de declaração opostos por LUCIANA GOMES FERREIRA e CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES não foram conhecidos (ID 27554377 – fls. 1/3).

As empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, nas razões de apelação, preliminarmente suscitam (1) ausência de correlação entre os fatos narrados na inicial, os fundamentos jurídicos e as sanções propostas, baseados em legislação revogada – a Lei nº 4.117/62 foi alterada pela Lei nº 13.424/2017, o Decreto nº 52.795/63 foi alterado Decreto nº 9.138/2017; (2) ocorrência de julgamento extra petita, pois a inicial não contém pedido de suspensão do serviço de radiodifusão e aplicação de multa pela transgressão da legislação de regência. No mérito, requerem (3) improcedência da ação, reconhecendo-se que inexiste irregularidade na situação de fato, pois os contratos firmados entre as partes não se revestem de caráter arrendatário; (4) ou subsidiariamente, a limitação de eventual penalidade à suspensão das transmissões por 30 dias, uma vez que a multa complementar carece de previsão legal (ID 27554373).

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, nas razões de apelação, alega que o fundamento jurídico para a condenação das corrés são os artigos 112, 114, II, 173, IV, e 181 da Lei nº 9.472/1997 (ID 27554379).

As partes apresentaram contrarrazões (ID 27554633, ID 27554634, ID 2755636, ID 2755641).

Em 20/2/2019, o feito foi redistribuído nessa Corte, a minha relatoria (ID 33141619).

A PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA, no parecer, opina pelo desprovimento do recurso das corrés e pelo provimento do recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (ID 35377425).

É o relatório.

Não assiste razão às empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, que mais uma vez suscitam a falta de correlação entre a causa de pedir e a fundamentação jurídica das sanções pretendidas pelo autor, na inicial.

Como já exposto na sentença, em sede de ação civil pública o órgão julgador não está vinculado à capitulação descrita na inicial, devendo se pronunciar acerca dos fatos imputados, em relação aos quais a parte ré construirá sua defesa. Bem por isso, a alteração na legislação mencionada na inicial não resulta na sua inépcia.

A arguição de julgamento extra petita também levantada pelas corrés confunde-se com o mérito recursal.

Consoante o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), o serviço público de radiodifusão comercial, por meio de rádio (sons), é regulado pela Constituição Federal, pela Lei nº 4.117/62, que encerra o Código Brasileiro de Telecomunicações (CBT); pelo Decreto nº 52.795/63, que aprova o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão; pelo Decreto–Lei nº 236/67, que delimita o número de outorga por localidade e por sócios; pela Lei n° 8.666/93 e suas alterações, que institui normas de licitação e contratos na administração pública; e pela Lei nº 13.424/2017, que alterou o CBT para dispor sobre o processo de renovação do prazo das concessões e permissões dos serviços de radiodifusão (www.mctic.gov.br).

Art. 38. Nas concessões, permissões ou autorizações para explorar serviços de radiodifusão, serão observados, além de outros requisitos, os seguintes preceitos e cláusulas:

c) a transferência da concessão ou permissão de uma pessoa jurídica para outra depende, para sua validade, de prévia anuência do órgão competente do Poder Executivo;

O descumprimento dessa regra configura infração, conforme artigo 122, XIV, do Decreto nº 52.795/63:

Art. 122. São consideradas infrações em relação à execução dos serviços de radiodifusão a prática dos seguintes atos pelas concessionárias ou permissionárias:

XIV - efetuar a transferência direta da concessão ou da permissão sem prévia autorização do órgão competente do Poder Executivo federal,

No que tange às atividades fiscalizatórias dos serviços de radiodifusão, o MCTIC informa que é competente para verificar o cumprimento das obrigações legais, regulamentares e normativas referentes à constituição, estrutura, composição dos quadros social e diretivo das entidades detentoras de outorga, bem como eventuais alterações, e aplicar penalidades. E que essa fiscalização é realizada por meio da análise de documentos que registrem a situação da empresa, fornecidos pela própria entidade e/ou pelos órgãos competentes (www.mctic.gov.br).

As empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, concessionárias para exploração de serviço de radiodifusão sonora em onda média, em Marília/SP, por meio de contratos particulares, cederam seus horários de programação compreendidos entre 8h00 e 14h00 e entre 14h00 e 19:00, respectivamente, à empresa ESTÚDIO D.M. LTDA (MARIA CANDELÁRIA LOPES BEATO EIRELI ME) (ID 27552338, ID 27552338).

Ao que conta nos autos, as três empresas, RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e ESTÚDIO D.M. LTDA, estavam sediadas nos mesmo endereço.

E de acordo com o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, DANIELE MAZUQUELI ALONSO FERNANDES, sócia-gerente da empresa ESTÚDIO D.M. LTDA portava-se como verdadeira proprietária das rádios apelantes (ID 3082113 e 3081835).

Como já relatado, o Juízo a quo deferiu a antecipação da tutela, determinando a lacração dos equipamentos das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME (ID 27552350 – fls. 1/15, ID 27552380 – fls. 1/4).

Essa situação levou à interposição dos agravos de instrumento nº 5016727-31.2017.4.03.0000 pelas empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, nº 5018332-12.2017.4.03.0000 por LUCIANA GOMES FERREIRA, CAMILA GOMES CASTRO FERREIRA VELTRI RODRIGUES e nº 5020303-32.2017.4.0.000 pela UNIÃO FEDERAL, todos distribuídos nessa Corte a minha relatoria (ID 27552361 – fls. 1/2, ID 27553139 – fls. 1/2, ID 27553375 – fls. 1/2).

No bojo do agravo de instrumento nº 5016727-31.2017.4.03.0000, interposto pelas empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, e com base nos elementos constantes nos autos naquele momento, pronunciei-me sobre o caso nos seguintes termos:

...A r. decisão recorrida está excelentemente fundamentada e bem demonstra a plausibilidade do direito invocado pelo ARTIGO – pelo menos “initio litis”. Seus fundamentos ficam aqui explicitamente acolhidos “per relationem” (STF: Rcl 4416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO Dje-118 DIVULG 08-06-2016 PUBLIC 09-06-2016).

Os contratos firmados entre as agravantes e o ESTUDIO D.M. LTDA (contratante), cuja sócia gerente é filha do prefeito da cidade de Marília, envolvem a aquisição de horário de programação ininterrupto e sucessivo (das 8h às 14h com a Rádio Clube de Marília e das 14h às 19h com a Rádio Itaipú de Marília), de segunda à sábado, pelo prazo de um ano a contar de 17.03.2017.

Resta evidente, pois, que não se trata de mera “venda de horário comercial” limitado a 25% da grade diária, como alega a parte agravante, pois nesse caso as rádios não poderiam mais veicular publicidade comercial no restante de sua programação, o que não soa verossímil.

O que emerge da leitura dos autos é que houve o trespasse ilegal e inconstitucional de serviço público de radiodifusão sonora que cabe à União (artigo. 21, XII, “a”) e que foi concedido às agravantes. O exercício de serviço público não é negociável pelo agraciado com a concessão, e só pode ser transmitido a outrem conforme as regras legais, o que nem de longe foi cumprido pelas rés.

A conduta das agravantes ofende a Constituição e a legislação que regulamenta a espécie (Leis 4.117/62 – 9.472/97 e 8.666/94), pois nenhuma transferência, direta ou indireta de concessão ou permissão, poderá se efetivar sem prévia autorização do Governo Federal, sendo nula, de pleno direito, qualquer transferência efetivada sem observância desse requisito. Ou seja, o serviço de radiodifusão é res extra commercium, uma vez que os concessionários e permissionários não exercem qualquer disponibilidade sobre os serviços públicos.

Nesse cenário, concessões e permissões de radiodifusão sonora e de imagens não podem ser comercializadas por transferência direta ou indireta de outorgas ou a comercialização de tempo de programação (acima do limite legal), mesmo porque essas práticas atentam contra a exigência constitucional de prévia licitação e a isonomia.

Em síntese: quaisquer contratos de arrendamento, transferência e terceirização comercial, administrativa e gerencial de emissoras de rádio e TV violam o regime jurídico das concessões e permissões de radiodifusão, de modo que não podem subsistir diante da nulidade radical.

O risco da demora decorre na indevida continuidade da execução ilegal dos serviços de radiodifusão, em acinte à Constituição Federal e as leis de regência.

Ocorre que o MCTIC analisou os instrumentos particulares firmados pelas empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME e ESTÚDIO D.M. LTDA, concluindo que os mesmos não constituíam prova irrefutável de ilícito administrativo, pois (1) inexistem elementos suficientes para a caracterização da transferência da concessão do serviço, mas tão-somente de disponibilização de espaço limitado para veiculação de programação independente, o que não implica, necessariamente, em conduta irregular; (2) não há qualquer regramento que proíba a veiculação de programas produzidos por terceiros; (3) os contratos atribuem às empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME a responsabilidade pela transmissão dos programas produzidos pela empresa ESTÚDIO D.M. LTDA; (4) a responsabilidade pela execução do serviço e pela organização do restante da programação, de acordo com os contratos, foi mantido a cargo das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO ITAIPÚ DE MARÍLIA LTDA-ME, titulares da outorga (ID 27553380 – fls. 1/15).

É verdade que a verificação do MCTIC se limitou aos termos dos contratos firmados. Entretanto, como acima exposto, o próprio MCTIC informa em seu sítio na internet que a metodologia utilizada para a fiscalização das obrigações legais, regulamentares e normativas dos serviços de radiodifusão reside na análise de documentos (www.mctic.gov.br).

Na sequência, sobreveio a instrução processual e – diferentemente do entendimento firmado em primeiro grau de jurisdição – concluí que a tese da acusação, de que as empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME promoveram trespasse ilegal de serviço público de radiodifusão sonora à empresa ESTÚDIO D.M. LTDA, não está adequadamente comprovada, a ponto de validar uma condenação.

Com efeito, não ficou demonstrado que houve a transferência da concessão do serviço, da gestão do negócio, mas apenas a disponibilização de espaço limitado para veiculação de programação independente. E segundo o MCTIC, após análise da documentação apresentada, essa espécie de conduta não é necessariamente irregular.

Nesse cenário, é de rigor a reforma da sentença em relação às empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, pois se trata de patente caso de improcedência da ação.

Por todo o exposto, voto para afastar a matéria preliminar, negar provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e dar provimento à apelação das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, para julgar a ação civil pública improcedente.

E M E N T A

AÇÃO CIVIL PÚBLICA OBJETIVANDO A RESPONSABILIZAÇÃO POR IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE RADIODIFUSÃO SONORA: de acordo com o Ministério Público Federal, na inicial, as empresas Rádio Clube de Marília Ltda-ME e Rádio Itaipú de Marília Ltda-ME, concessionárias para exploração de serviço de radiodifusão sonora em onda média, em Marília/SP, pertencentes à L.G.F. e C.G.C.F.V.R., e a empresa Estúdio D.M. Ltda, pertencente à D.M.A.F. e M.C.L.B., contrataram a transferência de horário de programação, para execução de programa de jornalismo e agenciamento de publicidade, o que configura infração aos artigos 38, “c”, da Lei nº 4.117/62 e 122, “34”, do Decreto nº 52.795/63. ILEGITIMIDADE PASSIVA: em primeiro grau de jurisdição, foi reconhecida a ilegitimidade passiva da empresa Estúdio D.M. Ltda, de L.G.F., C.G.C.F.V.R., D.M.A.F., M.C.L.B. e da União Federal, com a extinção do feito, sem a resolução do mérito. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA: para as empresas Rádio Clube de Marília Ltda-ME e Rádio Itaipú de Marília Ltda-ME, o feito foi julgado parcialmente procedente. Apelações interpostas pelo Ministério Público Federal e pelas empresas condenadas. MATÉRIA PRELIMINAR AFASTADA: em sede de ação civil pública, o órgão julgador não está vinculado à capitulação descrita na inicial, devendo se pronunciar acerca dos fatos imputados, em relação aos quais a parte ré construirá sua defesa. Bem por isso, a alteração na legislação mencionada na inicial não resulta na sua inépcia. Arguição da defesa de falta de correlação entre a causa de pedir e a fundamentação jurídica das sanções pretendidas pelo autor afastada. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: consoante o Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC), o serviço público de radiodifusão comercial, por meio de rádio (sons), é regulado pela Constituição Federal, pela Lei nº 4.117/62, pelo Decreto nº 52.795/63, pelo Decreto–Lei nº 236/67, pela Lei n° 8.666/93 e pela Lei nº 13.424/2017. FISCALIZAÇÃO: no que tange às atividades fiscalizatórias dos serviços de radiodifusão, o MCTIC informa que é competente para verificar o cumprimento das obrigações legais, regulamentares e normativas referentes à constituição, estrutura, composição dos quadros social e diretivo das entidades detentoras de outorga, bem como eventuais alterações, e aplicar penalidades. E que essa fiscalização é realizada por meio da análise de documentos que registrem a situação da empresa, fornecidos pela própria entidade e/ou pelos órgãos competentes. SITUAÇÃO FÁTICA: ao que conta nos autos, as três empresas estavam sediadas nos mesmo endereço. E de acordo com o Ministério Público Federal, D.M.A.F., sócia-gerente da empresa Estúdio D.M. Ltda, portava-se como verdadeira proprietária das rádios apelantes. O Juízo a quo deferiu a antecipação da tutela, determinando a lacração dos equipamentos das empresas Rádio Clube de Marília Ltda-ME e Rádio Itaipú de Marília Ltda-ME. ANÁLISE DO MCTIC: após análise dos instrumentos particulares firmados pelas empresas Rádio Clube de Marília Ltda-ME, Rádio Itaipú de Marília Ltda-ME e Estúdio D.M. Ltda, o MCTIC concluiu que os mesmos não constituíam prova irrefutável de ilícito administrativo, pois inexistem elementos suficientes para a caracterização da transferência da concessão do serviço, mas tão-somente de disponibilização de espaço limitado para veiculação de programação independente, o que não implica, necessariamente, em conduta irregular; não há qualquer regramento que proíba a veiculação de programas produzidos por terceiros; os contratos atribuem às empresas Rádio Clube de Marília Ltda-ME, Rádio Itaipú de Marília Ltda-ME a responsabilidade pela transmissão dos programas produzidos pela empresa Estúdio D.M. Ltda; a responsabilidade pela execução do serviço e pela organização do restante da programação, de acordo com os contratos, se manteve a cargo das empresas Rádio Clube de Marília Ltda-ME e Rádio Itaipú de Marília Ltda-ME, titulares da outorga. METODOLOGIA: é verdade que a verificação do MCTIC se limitou aos termos dos contratos firmados. Entretanto, como acima exposto, o próprio MCTIC informa em seu sítio na internet que a metodologia utilizada para a fiscalização das obrigações legais, regulamentares e normativas dos serviços de radiodifusão reside na análise de documentos. INSTRUÇÃO PROBATÓRIA INCONCLUSIVA: diferentemente do entendimento firmado em primeiro grau de jurisdição – conclui-se que a tese da acusação, de que as empresas apelantes promoveram trespasse ilegal de serviço público de radiodifusão sonora à empresa Estúdio D.M. Ltda, não está adequadamente comprovada, a ponto de validar uma condenação. SENTENÇA REFORMADA: não ficou demonstrado que houve a transferência da concessão do serviço, da gestão do negócio, mas apenas a disponibilização de espaço limitado para veiculação de programação independente. E segundo o MCTIC, após análise da documentação apresentada, essa espécie de conduta não é necessariamente irregular. Sentença reformada em relação às empresas Rádio Clube de Marília Ltda-ME e Rádio Itaipú de Marília Ltda-ME, pois se trata de caso de improcedência da ação. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL DESPROVIDA. APELAÇÃO DA DEFESA PROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, afasta a matéria preliminar, nega provimento à apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e dá provimento à apelação das empresas RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME e RÁDIO CLUBE DE MARÍLIA LTDA-ME, para julgar a ação civil pública improcedente, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.