V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

Rejeito, de início, a alegação de nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa por ausência de produção probatória. Isso porque, conforme se infere do despacho constante do ID 95333471 - P. 157, foi devidamente oportunizado ao autor manifestar-se sobre as provas que pretendia produzir, sendo certo que o mesmo quedou-se inerte, operando-se a toda evidencia, a preclusão.

Logo, defeso trazer-se à tona debate sobre o tema, em sede de apelação.

Nessa esteira, reconheço a regularidade do iter processual, conduzido sob as garantias do devido processo legal, não havendo percalço no ato do magistrado que importe em cerceamento de defesa ou vulneração da garantia do contraditório.

Pretende a parte autora a concessão do benefício de aposentadoria especial ou, subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/10/1979 a 11/03/1981, 13/08/1981 a 01/03/1983, 01/07/1983 a 25/12/1984, 15/10/1985 a 23/12/1986, 26/03/1987 a 24/03/1988, 01/08/1988 a 27/07/1989 e 01/08/1989 a 16/10/2010.

A aposentadoria especial foi instituída pelo artigo 31 da Lei n. 3.807, de 26.08.1960 (Lei Orgânica da Previdência Social, LOPS). Sobreveio a Lei n. 5.890, de 08.06.1973, que revogou o artigo 31 da LOPS, e cujo artigo 9º passou regrar esse benefício. A benesse era devida ao segurado que contasse 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, de serviços para esse efeito considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo.

O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos.

Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais.

Atualmente, a aposentadoria especial encontra previsão no art. 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação prevê que "(...) será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)". (grifos nossos)

Logo, até a edição da Lei nº 9.032/95, era possível o reconhecimento da atividade especial: (a) com base no enquadramento na categoria profissional, desde que a atividade fosse indicada como perigosa, insalubre ou penosa nos anexos dos Decretos nº 53.831/64 ou 83.080/79 (presunção legal); ou (b) mediante comprovação da submissão do trabalhador, independentemente da atividade ou profissão, a algum dos agentes nocivos, por qualquer meio de prova, exceto para ruído e calor.

A apresentação de laudo pericial, Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP ou outro formulário equivalente para fins de comprovação de tempo de serviço especial, somente passou a ser exigida a partir de 06.03.1997 (Decreto nº. 2.172/97), exceto para os casos de ruído e calor, em que sempre houve exigência de laudo técnico para verificação do nível de exposição do trabalhador às condições especiais.

Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, frise-se, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.

O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB.

O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável.

De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB.

A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB.

Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB.

Assim, temos o seguinte quadro:

Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.

Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses:

"(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete";

(...)

a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos).

Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais.

Do caso concreto.

A r. sentença reconheceu o labor especial exercido nos interstícios de 01/10/1979 a 11/03/1981, 01/08/1988 a 27/07/1989 e 01/08/1989 a 28/04/1995. Insurge-se o autor quanto aos demais períodos questionados (13/08/1981 a 01/03/1983, 01/07/1983 a 25/12/1984, 15/10/1985 a 23/12/1986, 26/03/1987 a 24/03/1988 e 29/04/1995 a 16/10/2010), postulando a caracterização da especialidade.

No que diz respeito ao período de 13/08/1981 a 01/03/1983, trabalhado na empresa “Zincafer Indústria e Comércio, o Perfil Progfissiográfico Previdenciário – PPP (ID 95333471 - Págs. 182/183) revela que o autor, ao desempenhar a função de “ajudante”, executou atividades que consistiam em “carregar gancheiras com peças, colocar peças no tanque de desengraxe e lavar após colocar nos ácidos, lavar e neutralizar. Colocar peças no banho de zinco. Finalizar o processo após lavagem alcalina em solução nítrica e cromatizante azul, água fria e água quente. Retirar as peças das gancheiras, fazer inspeção final” (grifos nossos). As atividades desenvolvidas encontram subsunção nos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e itens 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, sendo possível, portanto, o reconhecimento pretendido.

Nesse mesmo sentido, confira-se:

“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE URBANA COM REGISTRO EM CTPS. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. USO DE EPI. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL E LEI Nº 11.960/2009. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

(...)

6. A exposição habitual e permanente a agentes químicos (ácido bórico, ácido muriático, ácido nítrico, soda, ácido sulfúrico, banho de zinco, banho de níquel-cromo e calor), no desenvolvimento da atividade de galvanoplastia, enquadra-se no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79.

7. Para comprovação das atividades urbanas, a CTPS constitui prova plena do período nela anotado, só afastada com apresentação de prova em contrário.

(...)

12. Apelações parcialmente providas.”

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA,  ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1815464 - 0000395-09.2004.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 26/03/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/04/2018) (grifos nossos)                         

No que tange ao período de 01/07/1983 a 25/12/1984, laborado junto à “Usina Santa Olímpia Indústria de Ferro e Aço S/A”, o autor coligiu aos autos a sua própria CTPS (ID 95333471 - P. 21), a qual indica ter exercido a função de “auxiliar de aciaria” e o formulário (ID 95333471 - Págs. 184/185) que, por sua vez, revela ter o autor exercido a função de “2º fosseiro”, no setor de aciaria, no intervalo compreendido entre 26/08/1983 a 25/12/1984, executando atividade de “supervisão de toda a fundição do aço líquido nas lingoteiras”, bem como coordenando o “2º Lingoteiro e Preparador de lingotes, responsabilizando-se pela numeração de cada corrida, identificando o tipo de aço líquido e fundido”. Possível aqui também a caracterização do labor especial no lapso temporal constante do formulário, em razão da previsão contida no item 2.5.1 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79 (Indústrias Metalúrgicas e Mecânicas - aciarias, fundidores, lingoteiros).

Quanto aos períodos de 15/10/1985 a 23/12/1986 e 26/03/1987 a 24/03/1988, laborados na “Metalmooca Comercio e Indústria Ltda” e na “Royal Armoring Imoveis Ltda”, respectivamente, não há especialidade a ser admitida. Isso porque a documentação trazida aos autos revela-se insuficiente à comprovação da alegada insalubridade. Com efeito, a CTPS (ID 95333471 - Págs. 21/22) apenas demonstra ter o demandante exercido as funções de “ajudante geral” e “ajudante de serviços gerais”, não se tratando de ocupações previstas no rol de atividades constantes dos Decretos que regem a matéria. Por outro lado, não há nos autos qualquer outro documento hábil a comprovar eventual submissão a agentes nocivos nos intervalos em questão (formulários, laudos ou PPP). Não se pode olvidar que cabe ao autor o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos preconizados pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil (art. 333, I, CPC/73).

Por fim, no que concerne ao período de 29/04/1995 a 16/10/2010, durante o qual o autor trabalhou na empresa “Inter Bus Transportes Urbano e Interurbano Ltda”, na função de “cobrador”, os PPP’s apresentados (ID 95333471 - Pág. 187/190) indicam a submissão a ruído de 79 dB(A), inferior, portanto, ao limite de tolerância vigente à época.  

Assim sendo, à vista do conjunto probatório juntado aos autos, reputo enquadrados como especiais também os períodos de 13/08/1981 a 01/03/1983 e 26/08/1983 a 25/12/1984.

Nesse contexto, conforme planilha que integra a presente decisão, somando-se a atividade especial reconhecida nesta demanda, constata-se que o demandante alcançou 11 anos e 25 dias de atividade desempenhada em condições especiais, por ocasião da data da entrada do requerimento administrativo (29/10/2010), tempo nitidamente insuficiente para a concessão da aposentadoria especial, restando improcedente a demanda quanto ao este ponto específico.

Quanto aos requisitos etário e contributivo estabelecidos pela EC nº 20/98, em seu art. 9º, temos:

"Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I - contar com cinqüenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; e

II - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior.

§ 1º - O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do "caput", e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

I - contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) trinta anos, se homem, e vinte e cinco anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior" (grifos nossos).

Dessa forma, com o advento da emenda constitucional em questão, extinguiu-se a aposentadoria proporcional para os segurados que se filiaram ao RGPS a partir de então (16 de dezembro de 1998), assegurada, no entanto, essa modalidade de benefício para aqueles já ingressos no sistema, desde que preencham o tempo de contribuição, idade mínima e tempo adicional nela previstos.

Oportuno registrar que o atendimento às denominadas "regras de transição" deve se dar de forma cumulativa e a qualquer tempo, bastando ao segurado, para tanto, ser filiado ao sistema por ocasião da alteração legislativa em comento.

A esse respeito, confira-se o escólio de Alexandre de Moraes, em sua festejada obra "Direito Constitucional", Ed. Atlas, 31ª ed., pg. 865/866:

"A EC nº 20/98, em seu art. 9º, possibilitou, ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas para o regime geral de previdência social, o direito à aposentadoria ao segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data de sua publicação, desde que preencha cumulativamente os seguintes requisitos:

(...)

A EC nº 20/98 permitiu, ainda, que o segurado possa aposentar-se com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições:

- 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;

- tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da EC nº 20/98, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior."

Outro não é o entendimento da mais abalizada doutrina sobre o assunto:

"Regras transitórias: para os que já estavam no regime geral de previdência na data da vigência da Emenda Constitucional nº 20, mas ainda não haviam implementado o tempo de serviço necessário para se aposentar, o art. 9º da referida Emenda fixou as chamadas regras transitórias, que exigem o implemento de outros requisitos para obtenção dos benefícios.

Assim, além do tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco e trinta anos, homens e mulheres devem preencher, cumulativamente, o requisito da idade mínima, qual seja, 53 e 48 anos de idade, respectivamente."

(Marisa Ferreira dos Santos e outros, Curso de Direito Constitucional, Ed. Saraiva, 5ª ed., pg. 557).

Sacramentando a tese de que as exigências contempladas nas regras de transição podem ser cumpridas pelo segurado em momento posterior à edição da EC nº 20/98, destaco excerto, a contrario sensu, contido no voto proferido por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 837.731/SP, in verbis:

"Dessa forma, para fazer jus à aposentadoria proporcional consoante a regra revogada, o segurado deve preencher os requisitos necessários até a edição da referida emenda. Do contrário, deverá submeter-se à regra de transição. (...)

Assim, considerando-se que no caso em apreço, até 15/12/98 o segurado não possuía 30 anos de tempo de serviço, e tendo em vista que, em se computando o tempo de trabalho até 2000, o segurado, naquela data, não tinha a idade mínima, impõe-se o indeferimento do benefício."

(STJ, REsp nº 837.731/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJe 24/11/2008).

Vale lembrar que a intenção do legislador fora a de preservar tanto o direito adquirido dos segurados que tivessem condições para a jubilação, como a expectativa de direito daqueles já participantes do sistema. É o que revela a "Exposição de Motivos" que integrou a proposta enviada ao Congresso Nacional, da Emenda Constitucional nº 20/98, cujo trecho destaco:

"Do mesmo modo, os trabalhadores que tenham cumprido todos os requisitos legais para a obtenção de sua aposentadoria ou de qualquer outro benefício, terão também os seus direitos respeitados, podendo valer-se da legislação vigente.

Além disso, serão reconhecidas as expectativas de direito dos atuais segurados da Previdência Social segundo regras baseadas no critério de proporcionalidade, considerando-se a parcela do período aquisitivo já cumprida".

Por fim, consigne-se que o próprio INSS disciplinou, internamente, a questão da cumulatividade, conforme orientação expressa no art. 223, II, da Instrução Normativa nº 45/2010.

Conforme planilha já mencionada, procedendo ao cômputo da atividade especial reconhecida nesta demanda, acrescida dos períodos de trabalho comuns considerados incontroversos (ID 95333471 - Pág. 195/196), verifica-se que o autor perfazia um total de 32 anos, 11 meses e 03 dias de serviço na data do requerimento administrativo (29/10/2010), tempo insuficiente também para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, mesmo que na modalidade proporcional, considerando o descumprimento das exigências referentes à idade mínima e tempo adicional (pedágio).

De qualquer sorte, fica assegurado ao demandante o reconhecimento da especialidade da atividade nos períodos de 01/10/1979 a 11/03/1981, 13/08/1981 a 01/03/1983, 26/08/1983 a 25/12/1984, 01/08/1988 a 27/07/1989 e 01/08/1989 a 28/04/1995.

Ante o exposto, rejeito a preliminar, e dou parcial provimento à apelação do autor, para reconhecer a especialidade da atividade por ele desempenhada também nos períodos de 13/08/1981 a 01/03/1983 e 26/08/1983 a 25/12/1984, devendo o INSS proceder à respectiva averbação, mantida, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição.

É como voto.