APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5011901-92.2017.4.03.6100

RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA

APELANTE: EVEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A, EVENMOB CONSULTORIA DE IMOVEIS LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

Advogados do(a) APELANTE: RONALDO DE SOUZA NAZARETH COIMBRA - SP193077-A, MARCIO SEVERO MARQUES - SP101662-A
Advogados do(a) APELANTE: RONALDO DE SOUZA NAZARETH COIMBRA - SP193077-A, MARCIO SEVERO MARQUES - SP101662-A

APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, EVEN CONSTRUTORA E INCORPORADORA S/A, EVENMOB CONSULTORIA DE IMOVEIS LTDA.

Advogados do(a) APELADO: RONALDO DE SOUZA NAZARETH COIMBRA - SP193077-A, MARCIO SEVERO MARQUES - SP101662-A
Advogados do(a) APELADO: RONALDO DE SOUZA NAZARETH COIMBRA - SP193077-A, MARCIO SEVERO MARQUES - SP101662-A

OUTROS PARTICIPANTES:

 

 

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R E L A T Ó R I O

 

O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela Even Construtora e Incorporadora S/A e outros contra o acórdão proferido por esta Turma, assim ementado:

 

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL) E CONTRIBUIÇÃO DEVIDA A TERCEIROS. INCIDÊNCIA: SALÁRIO-MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO, DE INSALUBRIDADE E DE PERICULOSIDADE. FÉRIAS USUFRUÍDAS. HORAS EXTRAS. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. REFLEXOS DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO NO 13º SALÁRIO. 13º SALÁRIO SOBRE AS VERBAS INDENIZATÓRIAS. BANCO DE HORAS PAGO IN PECUNIA. NÃO INCIDÊNCIA: SALÁRIO ESTABILIDADE ACIDENTE DE TRABALHO E GESTANTE. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO PAGO IN NATURA.

1. O artigo 195, inciso I, alínea 'a', da Constituição Federal, estabelece, dentre as fontes de financiamento da Seguridade Social, a contribuição social do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

2. Na redação original do dispositivo, anterior à EC n. 20/98, a contribuição em tela podia incidir apenas sobre a folha de salários. Vê-se, pois, que a ideia que permeia a hipótese de incidência constitucionalmente delimitada para a contribuição social em exame é a abrangência daquelas verbas de caráter remuneratório pagas àqueles que, a qualquer título, prestem serviços à empresa.

3. O contorno legal da hipótese de incidência da contribuição é dado pelo artigo 22, inciso I, da Lei n. 8.212/91.

4. Contudo, a definição do caráter salarial ou indenizatório das verbas pagas aos empregados não pode ser livremente atribuída ao empregador, o que impõe a análise acerca da natureza jurídica de cada uma delas, de modo a permitir ou não sua exclusão da base de cálculo da contribuição social em causa.

5. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário-maternidade (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014).

6. Resta consolidado o entendimento jurisprudencial acerca da exigibilidade de contribuição social previdenciária sobre o adicional noturno. Confira-se: (AgRg no AREsp 69.958/DF, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2ªT, DJE 20/06/2012); (AgRg no Ag 1330045/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª T, DJE 25/11/2010); (AMS - APELAÇÃO CÍVEL 0009324-71.2013.4.03.6100, DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:31/03/2015).

7. O Relator do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, Ministro Herman Benjamin, expressamente consignou a natureza salarial da remuneração das férias gozadas. Assim, sendo Recurso Especial sob o rito do art. 543-C, sedimentou jurisprudência que já era dominante no Superior Tribunal de Justiça.

8. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7º, XVI, da CF/88 e Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária.

9. No tocante ao adicional de transferência, o STJ firmou entendimento no sentido de que possui caráter remuneratório.

10. No tocante ao auxílio alimentação pago em pecúnia, o STJ firmou entendimento no sentido de que possui caráter remuneratório, de maneira que é lídima a incidência de contribuição previdenciária sobre o mesmo. Precedentes.

11. Nem toda verba paga em razão do contrato de trabalho corresponde à efetiva prestação de serviços, sendo por vezes devida em razão de expressa disposição legal, e em decorrência do contrato de trabalho, como é o caso do descanso semanal remunerado, previsto no artigo 67 da CLT. Tal verba integra a remuneração, e não têm natureza indenizatória. Precedentes.

12. Não incidem contribuições previdenciárias sobre os valores referentes à quebra da estabilidade decorrente da concessão de auxílio-doença decorrente de acidente de trabalho e da estabilidade gestante, nos moldes do disposto no inciso I, do artigo 7ª, da Constituição Federal.

13. Há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre verbas pagas a título de banco de horas não compensadas (EDcl no REsp 1581122/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2017, DJe 03/03/2017).

14. No que tange aos reflexos do aviso prévio indenizado sobre o décimo terceiro salário, o C. Superior Tribunal de Justiça assentou o entendimento de que a referida verba não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como a gratificação natalina (décimo-terceiro salário).

15. Tratando-se de mandado de segurança, a prova do pagamento deve ser pré-constituída e, nos autos, não consta a composição/forma de cálculo de todos décimos-terceiros pagos pela impetrante aos seus empregados, de modo que não é possível verificar quais verbas foram consideradas no cálculo dos décimos-terceiros e, por conseguinte, afastar aquelas cuja natureza indenizatória tenha sido reconhecida, especificando-as. E ainda que assim não fosse, o fato de uma verba possuir natureza indenizatória não implica que o décimo-terceiro sobre ela também possua esse caráter. Conforme explicado no capítulo anterior, o STJ pacificou que a parcela do décimo terceiro sobre o aviso prévio não é acessória do aviso prévio indenizado, mas de natureza remuneratória assim como o décimo-terceiro salário.

16. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições sociais destinadas a outras entidades e fundos, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários.

17. Compensação nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 (introduzido pela Lei 13.670/18) e da Instrução Normativa RFB n. 1.717/17, com as alterações da Instrução Normativa RFB 1.810/18.

18. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença.

19. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução CJF n. 267/2013.

20. Apelação da parte autora desprovida. Apelação da União Federal provida. Remessa oficial parcialmente provida.

 

 

Sustenta a embargante que o acórdão “não analisou a habitualidade do pagamento dos valores pagos a título de férias gozadas, décimo terceiro salário indenizado, salário maternidade, adicional de transferência, adicional noturno, horas extras e adicionais, vale-alimentação, ainda que pago em dinheiro, descanso semanal remunerado (DSR), banco de horas pago em pecúnia e 13º salário sobre verbas não remuneratórias, incorrendo assim, com todo respeito, em flagrante omissão quanto a esse ponto”, requerendo “o recebimento e acolhimento dos presentes embargos de declaração, inclusive com efeitos modificativos, para o fim de sanar a omissão acima apontada e, como consequência, apreciar e reconhecer o direito das Embargantes de não se sujeitarem ao recolhimento de contribuições previdenciárias (cota patronal e SAT/RAT) e de contribuições de terceiros (salário-educação, INCRA, SEBRAE, SESI, SENAI, SESC e SENAC) sobre as verbas pagas a título de férias gozadas, décimo terceiro salário indenizado, salário maternidade, adicional de transferência, adicional noturno, horas extras e adicionais, vale-alimentação, ainda que pago em dinheiro, descanso semanal remunerado (DSR), banco de horas pago em pecúnia e 13º salário sobre verbas não remuneratórias, na medida em que referidas verbas não são pagas com habitualidade, por tratar-se de medida de direito”.

É o relatório.