V O T O

Inicialmente, embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (01.12.2013), seu valor e a data da sentença (27.04.2016), que o valor total a condenação será inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil de 2015.

 Afinal, o valor que superaria a remessa oficial é equivalente a 14 anos de benefícios calculados no valor máximo, o que certamente não será o caso dos autos.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Considerando que a sentença se enquadra entre as hipóteses de exceção de submissão ao reexame necessário previstas nos § 3º e 4º do artigo 496 do CPC/2015, restrinjo o julgamento apenas à insurgência recursal.

O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

O artigo 20, § 3º da Lei 8742/93 considera incapaz de prover a manutenção da pessoa com deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

A constitucionalidade dessa norma foi questionada na ADI 1.232-1/DF, tendo o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, decidido pela improcedência do pedido, ao fundamento que a fixação da renda per capita no patamar de ¼ do salário mínimo sugere a presunção absoluta de pobreza. Concluiu, contudo, que não é a única forma suscetível de se aferir a situação econômica da família do idoso ou portador de deficiência.

Posteriormente, a Corte Suprema enfrentou novamente a questão no âmbito da Reclamação 4374 - PE que, julgada em 18/04/2013, reconhecendo a inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do § 3º, art. 20 da Lei 8.742/1993, decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro).

Restou decidido que a norma é inconstitucional naquilo que não disciplinou, não tendo sido reconhecida a incidência taxativa de qualquer critério para aferição da hipossuficiência, cabendo ao legislador fixar novos parâmetros e redefinir a política pública do benefício assistencial a fim de suprimir o vício apontado.

Desta forma, até que o assunto seja disciplinado, é necessário reconhecer que o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício, pois, em se tratando de pessoa idosa ou com deficiência, é através da própria natureza de seus males, de seu grau e intensidade, que poderão ser mensuradas suas necessidades.

Não há como enquadrar todos os indivíduos em um mesmo patamar, nem tampouco entender que aqueles que contam com menos de ¼ do salário-mínimo fazem jus obrigatoriamente ao benefício assistencial ou que aqueles que tenham renda superior não o façam.

Com relação ao cálculo da renda per capita em si, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo REsp 1.355.052/SP, em conformidade com a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 580.963/PR, definiu que a se aplica,  por analogia, a regra do parágrafo único do artigo 34 do Estatuto do Idos0 (Lei 10.741/03),  a pedido de benefício assistencial formulado por pessoa com deficiência, a fim de que qualquer benefício previdenciário recebido por idoso, no valor de um salário mínimo, não seja computado na sua aferição.

Por fim, entende-se por família, para fins de verificação da renda per capita, nos termos do §1º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.435/2011, o conjunto de pessoas composto pelo requerente, o cônjuge, o companheiro, a companheira, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto.

Contudo, em que pese a princípio os filhos casados ou que não coabitam sob o mesmo teto não integrarem o núcleo familiar para fins de aferição de renda per capita, nos termos da legislação específica, não se pode perder de vista que o artigo 203, V, da Constituição Federal estabelece que o benefício é devido quando o idoso ou deficiente não puder prover o próprio sustento ou tê-lo provido pela família. Por sua vez, a regra do artigo 229 da Lei Maior dispõe que os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade, premissa também assentada nos artigos 1694 a 1697 da lei Civil.

Depreende-se assim que o dever de sustento do Estado é subsidiário, não afastando a obrigação da família de prestar a assistência, pelo que, como já dito, o artigo 20, § 3º, da LOAS não pode ser interpretado de forma isolada na apuração da miserabilidade.

Tecidas tais considerações, no caso dos autos a sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base no conjunto probatório apresentado, tendo se convencido restar configurada a condição de hipossuficiência financeira ou miserabilidade necessárias para a concessão do benefício. Confira-se:

“Quanto à hipossuficiência, tem-se que o estudo socioeconômico de fls. 109/114, realizado em 10/10/2013, identificou que a pleiteante residia com seu marido (também idoso), com uma neta (maior de idade) e com um bisneto, de três anos de idade. A renda familiar era constituída da aposentadoria do cônjuge da requerente, cujo valor informado foi um salário mínimo; além do salário da neta (R$ 1.040,00) e da pensão alimentícia do bisneto, de um salário mínimo. Também se constatou que a família morava em um imóvel próprio, adquirido havia 11 anos, e que possuíam um veículo Fiat Uno, ano 1995. Assim, a assistente social concluiu que não restou configurada a miserabilidade da autora, mas sugeriu a realização de novo estudo social, tendo em vista que a neta e o bisneto iriam se mudar em breve. Considerando que tal alteração das circunstâncias fáticas poderia impactar as condições socioeconômicas da requerente, foi elaborado novo laudo pela assistente social (fls. 125/126), que confirmou que a neta e o bisneto deixaram de coabitar com a demandante - fato também comprovado pelos documentos de fls. 144/146. Assim, somente ela e o marido residem no imóvel, e a única fonte de renda do casal é a aposentadoria que este último recebe. Destarte, a assistente social opinou pela caracterização da hipossuficiência. Sob outro aspecto, em 2015, a renda mensal do benefício previdenciário recebido pelo esposo era de R$ 1.017,19 (mil e dezessete reais e dezenove centavos), tal como consignado no extrato do CNIS de fl. 136. Por não se tratar de benefício no valor mínimo, não pode ser desconsiderado, tal como acima explanado. Assim, a renda familiar per capita alcançaria o montante de R$ 508,59, superior a salário mínimo vigente à época (R$ 788,00, cuja metade é 394,00). Desta feita, não se opera a presunção de miserabilidade - o que não obsta sua demonstração pelos meios de prova devidos. Deveras, a autora vive em uma casa própria, construída em alvenaria e guarnecida por móveis que lhe garantem certo conforto. Por outro lado, as despesas fixas mensais são superiores ao valor da aposentadoria percebida pelo cônjuge (resposta ao quesito nº 08 do juízo - fl. 111). Ressalta-se que, além destes gastos, a requerente se submete a consultas médicas particulares a cada dois meses, em razão de seus problemas cardíacos, o que representa mais um dispêndio significativo. Conforme acima relatado, a pleiteante é portadora de diversas moléstias (hipertensão arterial de grau III, diabetes mellitus, insuficiência venosa periférica com úlceras de estase, e comprometimento cardíaco pela hipertensão arterial), o que também contribui para a caracterização de sua vulnerabilidade socioeconômica. Saliente-se que a assistente social concluiu pela hipossuficiência da requerente. Não obstante a miserabilidade ser matéria jurídica, a ser analisada pelo juiz com base nos elementos probatórios, principalmente aqueles fornecidos pela assistente social, a opinião desta mostra-se de grande valia à aferição das condições financeiras da família da postulante, uma vez que a aludida profissional teve contato direto com o meio em que a autora vive. Desse modo, tem-se que restou configurada a miserabilidade. Tendo em vista que o requisito etário também foi adimplido, deve-se conceder à demandante o amparo social ao idoso pleiteado.”

O estudo social ID 87542554 – pag. 136/141, elaborado em 10.10.2013 revela que a parte autora residia com seu marido, uma neta e um bisneto em imóvel próprio, de alvenaria, com dois quartos, sala, cozinha e varanda em boas condições de conservação e higiene. Consta que a casa está guarnecida com móveis e eletrodomésticos (geladeira duplex, máquina de lavar roupas, aparelho de DVD e antena parabólica entre outros itens) em bom estado de conservação, garantindo conforto à família.  O marido da autora possui um automóvel modelo UNO ano 1995.

No tocante à renda familiar informam que

- o marido da autora recebe aposentadoria no valor de um salário mínimo;

- a neta aufere rendimento no importe de R$ 1.040,00 e uma cesta básica;

- o bisneto recebe um salário mínimo a título de pensão alimentícia;

Relataram despesas com água (R$ 89,00), energia elétrica (R$ 70,00); supermercado (R$ 160,00), farmácia (R$ 120,00), botijão de gás (R$ 45,00), empréstimo bancário (R$ 217,00), IPTU (R$ 75,00) e consulta médica com cardiologista (R$ 360,00 a cada 02 meses), perfazendo total de R$ 1.136,00.

A perita social emitiu parecer nos termos que seguem: “V- PARECER SOCIAL: Diante dos instrumentais técnicos operativos do Serviço Social utilizados, investigamos o nível de hipossuficiência econômica da Sra. Ninfa Maria de Souza no contexto das suas relações comunitárias e das relações de inserção no mercado de trabalho. A partir dos dados colhidos através do estudo social, constatamos que no momento, como não sendo real a condição de hipossuficiência do Sra. Ninfa Maria de Souza objeto desta ação profissional no processo da perícia socioeconômica. Portanto, somos de parecer desfavorável a concessão do benefício pleiteado, haja vista que a renda per capta é superior a ¼ do salário mínimo como prevê a Lei Orgânica da Assistência Social LOAS, no que tangue aos quesitos para pleitear o Benefício de Prestação Continuada - BPC. No entanto com a informação da mudança da Sra. Rafaela do imóvel da requerente, sugerimos a Vossa Excelência, s.m.j., que os autos retornem para a realização nova perícia social em janeiro de 2014.”

Novo estudo social foi realizado em 12.07.2014 (ID 87542554 – pag. 157/157) no qual constatou-se que a neta da autora não mais residia com ela, de forma que a perita social emitir parecer favorável à concessão do benefício assistencial, argumentando que a renda familiar atual é insuficiente para a manutenção da qualidade de vida para um idoso vivendo em condição de vulnerabilidade social.

Inicialmente, anoto que embora tenham relatado que o marido da autora recebe aposentadoria no valor de um salário mínimo, o extrato do sistema PLENUS ID 87542554 – pág 73 indica que em 02/2015 o valor por ele auferido era de R$ 1.017,19, importância consideravelmente acima do salário mínimo vigente à época (R$ 788,00).

Depreende-se da leitura dos estudos sociais que, apesar de não se negar a existência de eventuais dificuldades financeiras, não há indícios de que as necessidades básicas da parte autora não estejam sendo supridas.

A família encontra abrigo em imóvel próprio que oferece abrigo e conforto, e possui rendimento formal acima de um salário mínimo, o que, a princípio afasta a existência de vulnerabilidade econômica.

Observo que com a saída da neta da casa dos avós, certamente houve redução da renda familiar bem como das despesas correntes, e desta forma, o fato por si só, não possui o condão de comprovar a existência de miserabilidade.

Consta ainda que a autora possui seis filhos, com vida independente, que guardam o dever de socorrê-la em caso de urgência.

Ressalto que o benefício assistencial não se destina a complementar o orçamento doméstico, mas sim prover aqueles que se encontram em efetivo estado de necessidade.

Conclui-se, desta forma, que as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993, e, portanto, ausente o requisito de miserabilidade, inviável a concessão do benefício assistencial.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Por fim, revogo a tutela antecipada. Esclareço, todavia, que tratando-se de benefício assistencial, entendo indevida a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, não se aplicando ao caso o entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1401560/MT, referente apenas aos benefícios previdenciários.

Ante o exposto não conheço da remessa necessária e DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.