V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

Considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa oficial prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23/11/2013), seu valor aproximado e a data da sentença (19/11/2014), que o valor total da condenação não ultrapassará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, do reexame necessário, razão pela qual rejeito a preliminar.

Quanto à necessidade de prévio requerimento administrativo é verdade que o art. 5º, XXXV, da Constituição, assegura o pleno acesso ao Poder Judiciário para a proteção dos cidadãos em caso de lesão ou ameaça a direito. Contudo, essa garantia fundamental não deixa de trazer em si a exigência da existência de uma lide, justificando a atuação do Poder Judiciário como forma democrática de composição de conflitos, o que também se revela como interesse de agir (necessidade e utilidade da intervenção judicial).

O tema foi objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida:

"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO E INTERESSE EM AGIR.

1. A instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição. Para se caracterizar a presença de interesse em agir, é preciso haver necessidade de ir a juízo.

2. A concessão de benefícios previdenciários depende de requerimento do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, ou se excedido o prazo legal para sua análise. É bem de ver, no entanto, que a exigência de prévio requerimento não se confunde com o exaurimento das vias administrativas.

3. A exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado.

4. Na hipótese de pretensão de revisão, restabelecimento ou manutenção de benefício anteriormente concedido, considerando que o INSS tem o dever legal de conceder a prestação mais vantajosa possível, o pedido poderá ser formulado diretamente em juízo - salvo se depender da análise de matéria de fato ainda não levada ao conhecimento da Administração -, uma vez que, nesses casos, a conduta do INSS já configura o não acolhimento ao menos tácito da pretensão.

5. Tendo em vista a prolongada oscilação jurisprudencial na matéria, inclusive no Supremo Tribunal Federal, deve-se estabelecer uma fórmula de transição para lidar com as ações em curso, nos termos a seguir expostos.

6. Quanto às ações ajuizadas até a conclusão do presente julgamento (03.09.2014), sem que tenha havido prévio requerimento administrativo nas hipóteses em que exigível, será observado o seguinte: (i) caso a ação tenha sido ajuizada no âmbito de Juizado Itinerante, a ausência de anterior pedido administrativo não deverá implicar a extinção do feito; (ii) caso o INSS já tenha apresentado contestação de mérito, está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão; (iii) as demais ações que não se enquadrem nos itens (i) e (ii) ficarão sobrestadas, observando-se a sistemática a seguir.

7. Nas ações sobrestadas, o autor será intimado a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção do processo. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado a se manifestar acerca do pedido em até 90 dias, prazo dentro do qual a Autarquia deverá colher todas as provas eventualmente necessárias e proferir decisão. Se o pedido for acolhido administrativamente ou não puder ter o seu mérito analisado devido a razões imputáveis ao próprio requerente, extingue-se a ação. Do contrário, estará caracterizado o interesse em agir e o feito deverá prosseguir.

8. Em todos os casos acima - itens (i), (ii) e (iii) -, tanto a análise administrativa quanto a judicial deverão levar em conta a data do início da ação como data de entrada do requerimento, para todos os efeitos legais.

9. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, reformando-se o acórdão recorrido para determinar a baixa dos autos ao juiz de primeiro grau, o qual deverá intimar a autora - que alega ser trabalhadora rural informal - a dar entrada no pedido administrativo em 30 dias, sob pena de extinção. Comprovada a postulação administrativa, o INSS será intimado para que, em 90 dias, colha as provas necessárias e profira decisão administrativa, considerando como data de entrada do requerimento a data do início da ação, para todos os efeitos legais. O resultado será comunicado ao juiz, que apreciará a subsistência ou não do interesse em agir."(Tribunal Pleno, Rel. Min. Roberto Barroso,DJe 10/11/2014).

Nas ações ajuizadas em data anterior à essa decisão, há que se observar as regras de transição nele estabelecidas.

In casu, o feito foi ajuizado em 27/02/2012, data anterior ao julgamento do paradigma de repercussão geral. O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por sua vez, apresentou contestação em 30/05/2012, o que, consoante a modulação de efeitos ali consignadas, caracteriza o interesse de agir consubstanciado na resistência à lide.

Assim, rejeito a preliminar de falta de interesse de agir.

Passo ao exame do mérito.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Não houve impugnação da matéria relativa ao preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado e carência, que, portanto, restam incontroversas.

No caso concreto.

Impõe-se seja reconhecida ex officio a existência de coisa julgada em relação a parte do pedido deduzido na presente ação.

Consoante o disposto no artigo 301, §3º, do Código de Processo Civil/1973: "há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba mais recurso".

A violação à coisa julgada pressupõe a reapreciação de matéria abrangida pelos limites objetivos da coisa julgada material produzida em ação precedente, desde que verificada objetivamente a tríplice identidade entre as demandas.

A intangibilidade da coisa julgada assume foros de garantia constitucional e sua violação importa em ofensa à segurança jurídica, por ofensa à decisão definitiva transitada em julgado anteriormente proferida e relativa à mesma relação jurídica na qual coincidem partes, pedido e causa de pedir, nos termos do art. 301, §§ 1º e 2º, do CPC/73, atual art. 337, §§ 1º e 2º do Código de Processo Civil em vigor.

No caso sob exame, antes de ajuizada a presente ação, o autor já havia proposto outra ação perante a Justiça Federal de Ourinhos/SP,  distribuída em 15/09/2011, proc. nº 0003100-13.2011.403.6125, na qual postulou igualmente a concessão de benefício previdenciário por incapacidade (auxílio-doença) decorrente das mesmas patologias ortopédicas apresentadas como causa de pedir na presente ação. O laudo médico apresentado em audiência atestou que o autor é portador de epicondilite lateral de cotovelo direito e síndrome do túnel do carpo bilateral e concluiu que existe incapacidade atual para a atividade de cortador de cana, mas pode o autor executar tarefas de carga leve. Observa que o quadro é passível de reversão por meio de tratamento cirúrgico e otimização medicamentosa e fisioterápica (fls.95/106.pdf). Na sequência, foi homologado acordo no sentido da concessão do auxílio-doença,  sendo implementado o benefício (NB nº 5498246710, com DIB em 19/08/2011; DER 26/01/2012; DIP 23/01/2012 e DCB 23/11/2013). Trânsito em julgado em 23/01/2012.

Na presente ação, proposta em 27/02/2012, o autor pleiteia a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, alegando além dos problemas ortopédicos referidos na ação anterior, hipertensão arterial, diabetes e deficiência nutricional. Juntou aos autos documentos médicos, todos contemporâneos ao curso da ação anteriormente aforada. Pretende a concessão do benefício desde a data do primeiro requerimento administrativo formulado em 22/09/2010 (NB nº 5427559996 – fls.40.pdf).

Nesse contexto, embora as ações versem sobre requerimentos administrativos distintos - o que, a priori, afastaria a coisa julgada -, não havendo elemento de prova capaz de comprovar ou indicar eventual agravamento da doença ocorrido após a sentença proferida na ação anterior, tem-se que não houve modificação no substrato fático e na causa de pedir versados na ação precedente.

Logo, está configurada a coisa julgada parcial com relação ao período já decidido na ação nº 0003100-13.2011.403.6125, remanescendo interesse nesta ação apenas e tão somente quanto ao período compreendido entra a data do requerimento formulado em 22.09.2010 e a data da DIB fixada naquele feito anterior, qual seja, 19.08.2011.

No caso dos autos, o autor, lavrador, 46 anos na data da perícia, afirma ser portador de patologias de natureza clínica e ortopédica, estando incapacitado para o trabalho.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade para o exercício das atividades habituais. Confira-se:

“O laudo médico pericial encartado as fls. 62/65 é claro em apontar que o requerente possui uma série patologias que o incapacitam para a atividade habitual (lavrador - cortador de cana). Em seu laudo o perito apontou que: "trata-se de patologia ortopédico limitante - inflamação nos punhos e cotovelos, cronificada, refratária ao tratamento em termos funcionais, aguardando cirurgia em punhos, seguimento em Marília. O quadro de hipotireoidismo agrava a sintomatologia dolorosa e atrasa o tratamento. Apresenta patologias clínicas e cardiológicas - Hipotiroidismo e arritmia cardíaca, comprovada por eletrocardiogramas com taquicardia grave e sintomática, referida desde a década de 90 pelo autor e documentada desde 3/9/2008, por eletrocardiograma apresentado. Faz uso de medicamentos apropriados, porém restringe atividades de carga média a elevada, por essa razão. Está em gozo de benefício. As patologias não apresentam nexo causal com o trabalho ". (fl. 64).

O laudo médico pericial elaborado em 16/01/2013, atesta com base no exame clínico e de imagem, que a parte autora é portadora de arritmia cardíaca - taquicardia supra ventricular e ventricular pareada (149), hipotireoidismo (E03), hipertensão arterial sistêmica (10), epicondilite lateral bilateral (M65), síndrome do túnel do carpo bilateral (G56), concluindo com a existência de incapacidade definitiva para atividades de média a elevada carga como a de lavrador-corte de cana. Pode realizar atividades de carga leve (ID 89966584 – fls.74.pdf).

O restante do conjunto probatório trazidos aos autos exames, receituários e relatórios médicos (ID 89966584) corrobora a conclusão da perícia médica judicial no sentido da existência de incapacidade da parte autora.

Nota-se que a parte autora, 46 anos de idade na data da perícia, está inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, sendo inviável a concessão da aposentadoria por invalidez.

Por sua vez, o INSS não logrou trazer quaisquer elementos aptos a ilidir a prova produzida pelo autor e a conclusão da perícia judicial, limitando-se a reafirmar a inexistência de incapacidade com base no laudo médico produzido na esfera administrativa, cuja presunção de veracidade não é absoluta.

Assim, constatada a existência de incapacidade laboral parcial e permanente, com restrição para a atividade habitual, de rigor a concessão/manutenção do auxílio doença.

O E. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Desta feita, fixo o termo inicial do auxílio-doença na data do requerimento administrativo em 22/09/2010, e termo final em 19/08/2011 (DIB do benefício concedido na primeira ação judicial), pois comprovado que havia incapacidade naquela data.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial.

Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Deixo de majorar os honorários de advogado fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não aplicando a ele as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Ante o exposto, rejeito as preliminares, nego provimento ao apelo do INSS, dou parcial provimento ao apelo da parte autora, para fixar o termo inicial do benefício em 22/09/2010 (data do primeiro requerimento administrativo) e termo final em 19/08/2011 (data da concessão do benefício judicial) e, de ofício, reconheço a existência de coisa julgada parcial e  fixo os critérios de atualização do débito, nos termos da fundamentação.

É o voto.