V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, RELATOR:

Primeiramente, dou por interposta a remessa oficial da sentença de parcial procedência, por aplicação analógica do artigo 19 da Lei nº 4717/65, conforme reiterada jurisprudência do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REMESSA NECESSÁRIA. CABIMENTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA.

1. As sentenças de improcedência de pedidos formulados em ação civil pública por ato de improbidade administrativa sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário, seja por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art. 475 do CPC/1973), seja pela aplicação analógica do Lei da Ação Popular (art. 19 da Lei n.4.717/65). Nesse sentido: EREsp 1.220.667/MG, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 30/6/2017.

2. O reexame necessário devolve ao Tribunal ad quem a apreciação de toda a matéria referente à sucumbência do autor da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, de modo que resta afastada a alegação de que o provimento da remessa, a fim de ser julgada procedente a demanda, configura indevido reformatio in pejus ao réu.

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp 520.897/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 19/06/2018, DJe 14/08/2018)

DOS FATOS

Do inquérito policial nº 14-0099/04

A “Força Tarefa de Repressão aos Crimes Previdenciários” da Polícia Federal em São Paulo/SP, no bojo do procedimento criminal nº 2004.61.81.000700-4, monitorou CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, técnico previdenciário do INSS desde 4/2003, lotado na Agência da Previdência Social de Osasco/SP, constatando o seu envolvimento com o procurador de benefícios previdenciários RUBENS LUCAS DA SILVA (ID 107325370 – fls. 84/93)

Averiguou-se que CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, na Agência da Previdência Social de Osasco/SP, cuidava pessoalmente dos casos patrocinados por RUBENS LUCAS DA SILVA, agilizando a tramitação de expedientes, dispensando/abrandando exigências legais na análise e concessão de benefícios previdenciários (ID 107325370 – fls. 84/93).

As investigações culminaram com a prisão em flagrante de CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE e RUBENS LUCAS DA SILVA, em 4/3/2004 (ID 107325370 – fls. 63).

Do processo administrativo disciplinar nº 35366.002004/2004-08

Em 29/7/2004, o INSS instaurou o processo administrativo disciplinar (PAD) nº 35366.002004/2004-08 em desfavor de CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, para apurar seu envolvimento na concessão irregular de onze benefícios assistenciais ao idoso (ID 107325370 – fls. 4).

Ao final da instrução, concluiu-se que CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE protocolou pedidos de benefícios assistenciais ao idoso efetuados por terceiros, sem cadastrar o procurador que atuou no caso no sistema PRISMA-SUB;  atestou falsamente a aposição da impressão digital do segurado no requerimento de protocolo, na sua presença; aceitou o formulário "declaração sobre a composição do grupo e renda familiar do idoso e da pessoa portadora de deficiência” sem o preenchimento de campos obrigatórios; emitiu e inseriu documentos falsos de consultas no sistema informatizado da autarquia federal (ID 107325370 – fls. 123/125, ID 107325371 – fls. 1/10).

Assim agindo, CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE descumpriu a normatização vigente sobre a concessão de benefício de prestação continuada (BPC) da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), violando os artigos 116, III, e 117, IX, da Lei nº 8.112/90 (ID 107325370 – fls. 123/125, ID 107325371 – fls. 1/10).

Consequentemente, em 13/6/2005 CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE foi demitido, por não observar as normas legais e regulamentares, se valer do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem e, ainda, atuar como procurador ou intermediário junto à repartição pública (ID 107325371 – fls. 26).

Da tomada de contas especial nº 35415.000957/2010-49

Em 14/10/2010, o INSS instaurou tomada de contas especial (TCE) nº  35415.000957/2010-49 para verificar o prejuízo causado pela concessão irregular de benefícios assistenciais ao idoso, objeto do PAD nº 35366.002004/2004-08 e do processo de cobrança administrativa nº 35414.000914/2010-63, que quedou inerte (ID 107325376 – fls. 4).

Ao final, apurou-se o débito original de R$ 53.204,00, atualizado em 31/10/2010 em R$ 125.221,96, sob a responsabilidade de CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, solidariamente às seguradas ANNA GONÇALVES FERREIRA, DORA GOUVÊA PEREIRA, FRANCISCA TORRECILHA CASSAMASSIMO, JUDITE ROCHA DA SILVA, LUIZA APARECIDA RIBEIRO CINTRA, MALVINA SEGATELLI CORA, MARIA CORREIA DE SOUZA, MARIA CRUZ AIZIQUE, OLINDA FRANCISCA CIVIDATI, ROSA DE ANDRADE GONÇALVES, TEREZA BUENO RIBEIRO e VIRGINIA MARIA SICCHI JAGOSICH, titulares de benefício assistencial ao idoso concedido irregularmente (ID 07325380 – fls. 522/550).

Da tomada de contas especial nº 026.771.2013-6

A TCE nº 35415.000957/2010-49 redundou na instauração da tomada de contas especial (TCE) nº 026.771.2013-6 no âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU), em desfavor de CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE e das seguradas ANNA GONÇALVES FERREIRA, DORA GOUVÊA PEREIRA, FRANCISCA TORRECILHA CASSAMASSIMO, JUDITE ROCHA DA SILVA, LUIZA APARECIDA RIBEIRO CINTRA, MALVINA SEGATELLI CORA, MARIA CORREIA DE SOUZA, MARIA CRUZ AIZIQUE, OLINDA FRANCISCA CIVIDATI, ROSA DE ANDRADE GONÇALVES, TEREZA BUENO RIBEIRO e VIRGINIA MARIA SICCHI JAGOSICH, solidariamente (ID 07325380 – fls. 747/758).

Em 30/7/2014 sobreveio o acórdão nº 2000/2014 – TCU – Plenário, onde CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE foi condenado ao recolhimento da dívida aos cofres do INSS, atualizado monetariamente e acrescido dos juros de mora (ID 07325381 fls. 14/32).

As seguradas foram excluídas da relação processual, por faltarem elementos nos autos que sinalizassem que tivessem contribuído para as irregularidades detectadas ou mesmo que tenham recebido os benefícios irregulares (ID 07325381 fls. 14/32).

Confira-se o v. acórdão:

ACÓRDÃO Nº 2000/2014 – TCU – Plenário

1. Processo nº TC 026.771/2013-6.

2. Grupo I – Classe IV – Tomada de Contas Especial

3. Responsáveis: Anna Gonçalves Ferreira Barbosa (203.819.128-09); Célio Buriola Cavalcante (133.281.108-60); Dora Gouvea Pereira (810.867.508-10); Francisca Torrecilha Cassamassimo (176.967.388-10); Judite Rocha da Silva (068.315.868-64); Luíza Apparecida Ribeiro Cintra (176.534.168-02); Malvina Segatelli Cora (342.867.748-05); Maria Correia de Souza (161.083.038-59); Maria Cruz Aizique (177.855.218-83); Olinda Francisca Cividati Massari (229.953.888-75); Rosa de Andrade Gonçalves (307.855.548-82); Tereza Bueno Ribeiro (061.253.328-02) e Virgínia Maria Sicchi Jagosich (342.435.308-66).

4. Unidade: Instituto Nacional do Seguro Social.

5. Relator: Ministro Aroldo Cedraz.

6. Representante do Ministério Público: Procurador-Geral Paulo Soares Bugarin.

7. Unidade Técnica: Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo (Secex/SP).

8. Advogado constituído nos autos: não há.

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos que cuidam de Tomada de Contas Especial instaurada em função da constatação de irregularidades na concessão de benefícios previdenciários no âmbito da Gerência Executiva do INSS em Osasco/SP.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões expostas pelo Relator, em:

9.1 excluir da presente relação processual os Sr^es Anna Gonçalves Ferreira Barbosa, Dora Gouvea Pereira, Francisca Torrecilha Cassamassimo, Judite Rocha da Silva, Luíza Apparecida Ribeiro Cintra, Malvina Segatelli Cora, Maria Correia de Souza, Maria Cruz Aizique, Olinda Francisca Cividati Massari, Rosa de Andrade Gonçalves, Tereza Bueno Ribeiro e Virgínia Maria Sicchi Jagosich;

9.2 considerar revel o Sr. Célio Buriola Cavalcante, nos termos do art. 12, §3º, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992;

9.3 com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea ‘d’, e §§ 1º e 2º da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso IV, e §§ 1º e 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas do Sr. Célio Buriola Cavalcante e condená-lo ao pagamento das quantias a seguir especificadas, referentes aos segurados também indicados, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o TCU (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, em decorrência da concessão irregular de benefícios previdenciários, ocasionando prejuízo aos cofres públicos:

...

9.4 aplicar ao Sr. Célio Buriola Cavalcante a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovar, perante o TCU (art. 214, inciso III, alínea ‘a’, do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data de prolação deste acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;

9.5 autorizar, desde logo, nos termos do art. 28, inciso II, da Lei 8.443/1992, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações;

9.6 autorizar, caso requerido pelo responsável, o pagamento das dívidas em até 36 (trinta e seis) parcelas mensais e consecutivas, nos termos do art. 26 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 217 do Regimento Interno, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento da primeira parcela, e de 30 (trinta) dias, a contar da parcela anterior, para comprovarem os recolhimentos das demais parcelas, devendo incidir sobre cada valor mensal, atualizado monetariamente, os juros de mora devidos, na forma prevista na legislação em vigor;

9.7 inabilitar o Sr. Célio Buriola Cavalcante, por 5 (cinco) anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, consoante o art. 60 da Lei 8.443/1992;

9.8 encaminhar cópia da deliberação que vier a ser proferida, bem como do relatório e do voto que a fundamentarem, ao Procurador-Chefe da Procuradoria da República no Estado de São Paulo, nos termos do art. 16, § 3º, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 209, § 7º, do Regimento Interno do TCU, para adoção das medidas que entender cabíveis.

10. Ata n° 28/2014 – Plenário.

11. Data da Sessão: 30/7/2014 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-2000-28/14-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Benjamin Zymler (na Presidência), Aroldo Cedraz (Relator), Raimundo Carreiro, José Jorge, José Múcio Monteiro e Ana Arraes.

13.2. Ministros-Substitutos convocados: André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira.

13.3. Ministro-Substituto presente: Marcos Bemquerer Costa.

(www.tcu.gov.br)

O valor total da dívida atualizada monetariamente e acrescidas dos juros de mora até 29/10/2014 correspondia a R$ 174.995,70 (ID 107325381 – fls. 59/70).

Dos processos criminais

Ao que consta nos autos, CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE figurou como réu nas ações penais nº 0010564-27.2005.4.03.6181/9ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP; nº 0010567-79.2005.4.03.6181/1ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP; nº 0010568-64.2005.4.03.6181/5ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP; nº 0002972-92.2006.4.03.6181/4ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP; nº 0002974-62.2006.4.03.6181/8ª Vara Federal Criminal de São Paulo/SP, sempre como incurso no artigo 171, §3º, do Código Penal, ou seja, estelionato qualificado contra o INSS.

Da ação civil pública

Com base em todos esses fatos e evidências, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL interpôs a presente ação civil pública calcada na Lei nº 8.429/92, contra CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, pela concessão irregular de benefício assistencial ao idoso à DORA GOUVÊA PEREIRA, FRANCISCA TORRECILHA CASSAMASSIMO, JUDITE ROCHA DA SILVA, LUIZA APARECIDA RIBEIRO CINTRA, MALVINA SEGATELLI CORA, MARIA CORREIA DE SOUZA, MARIA CRUZ AIZIQUE, OLINDA FRANCISCA CIVIDATI, ROSA DE ANDRADE GONÇALVES, TEREZA BUENO RIBEIRO e VIRGINIA MARIA SICCHI JAGOSICH.

DA MATÉRIA PRELIMINAR

Da prescrição

No tocante à prescrição, os fatos tratados nessa ação civil pública podem ser capitulados como crime de estelionato qualificado contra o INSS, previsto no artigo 171, §3º, do Código Penal. Também podem ser capitulados como crime de inserção de dados falsos em sistema de informações, previsto no artigo 313-A do Código Penal.

Assim, para aferição do lapso prescricional dessa ação civil pública, aplica-se o disposto nos artigos 23, II, da Lei nº 8.429/92 e 142, §2º, da Lei nº 8.112/90, que consolida o regime jurídico do servidor público civil federal, haja vista o cargo público no INSS que foi ocupado por CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE até a sua demissão:

Lei nº 8.429/92

Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;

II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.

III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.  

Lei nº 8.112/90

Art. 142.  A ação disciplinar prescreverá:

I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;

II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;

III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.

§ 1o  O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.

§ 2o  Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.

§ 3o  A abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.

§ 4o  Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção.

No caso, se a pena máxima em abstrato prevista para o crime do artigo 171, §3º, do Código Penal corresponde a 6 anos e 8 meses de reclusão, o prazo prescricional a ser considerado é de 12 anos, ao teor do artigo 109, III, do Código Penal.

E se a se a pena máxima em abstrato prevista para o crime do artigo 313-A do Código Penal corresponde a 12 anos de reclusão, o prazo prescricional a ser considerado é de 16 anos, ao teor do artigo 109, II, do Código Penal.

Confira-se:

Estelionato

 Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:

 Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis. 

...

§ 3º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é cometido em detrimento de entidade de direito público ou de instituto de economia popular, assistência social ou beneficência.

 Inserção de dados falsos em sistema de informações

 Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Prescrição antes de transitar em julgado a sentença

Art. 109.  A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:       

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

Observe-se que a incidência do artigo 142, §2º, da Lei nº 8.112/90 independe de ação penal, utilizando-se a pena em abstrato prevista para o crime no cálculo da prescrição:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRAZO PRESCRICIONAL.

1. Capitulada a infração administrativa como crime, o prazo prescricional da respectiva ação disciplinar tem por parâmetro o estabelecido na lei penal (art. 109 do CP), conforme determina o art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/1990, independentemente da instauração de ação penal. Precedente: MS 24.013, Rel. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - RMS 31506 AgR, Relator:  Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/03/2015, publicado em 26/03/2015)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA.

1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990.

2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor.

3. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, "a um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto... A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20/09/2010).

4. Embargos de divergência desprovidos.

(STJ - EDv nos EREsp 1656383/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Primeira Seção, julgado em 27/06/2018, DJe 05/09/2018)

Portanto, ao contrário do que suscita CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, os fatos objeto dessa ação civil pública por ato de improbidade administrativa não se encontram prescritos. Confira-se o seguinte cálculo, tomando por base a prescrição para o crime do artigo 171, §3º, do Código Penal, de 12 anos:

- os fatos ocorreram em 2003 (ID 107325370 – fls. 84/93).

- nos termos do artigo 142, §1º, da Lei nº 8.112/90, a prescrição começou a correr em 30/3/2004, quando o INSS tomou conhecimento dos fatos (ID 107325370 – fls. 63);

- nos termos do artigo 142, §3º, da Lei nº 8.112/90, a prescrição foi interrompida entre 29/7/2004, quando o INSS publicou a Portaria/INSS/CORREGESP nº 216, determinando a constituição de processo administrativo disciplinar para a apuração das irregularidades, e 14/6/2006, quando foi publicada a Portaria nº 959, de 13/6/32005, do Ministro de Estado da Previdência Social, demitindo CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE (ID 107325370 – fls. 4; ID 107325371 – fls. 26);

- essa ação civil pública por ato de improbidade administrativa foi ajuizada em 25/6/2015 (ID 107325366 – fls. 66);

- entre 14/6/2006 e 25/6/2015 não decorreu o lapso prescricional de 12 anos.

Arguição de prescrição afastada.

Da legitimidade passiva

O INSS, nos autos do PAD nº 35366.002004/2004-08, comprovou que o então técnico previdenciário CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE atuou diretamente na concessão de irregular de onze benefícios assistenciais ao idoso, causado prejuízo aos cofres públicos (ID 107325370 – fls. 123/125, ID 107325371 – fls. 1/10).

Na sequência, o Monitoramento Operacional de Benefícios da Gerência Executiva do INSS em Osasco/SP apontou vinte e oito processos irregulares, habilitados e concedidos por CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE. Ou seja, outros dezessete processos concessórios além dos onze citados no PAD nº 35366.002004/2004-08 (ID 07325380 – fls. 522/550).

Desses vinte e oito processos concessórios, restaram doze em situação de cobrança administrativa esgotada, sem obtenção de ressarcimento, referentes às seguradas ANNA GONÇALVES FERREIRA, DORA GOUVÊA PEREIRA (falecida), FRANCISCA TORRECILHA CASSAMASSIMO (falecida), JUDITE ROCHA DA SILVA, LUIZA APARECIDA RIBEIRO CINTRA, MALVINA SEGATELLI CORA (falecida), MARIA CORREIA DE SOUZA, MARIA CRUZ AIZIQUE (falecida), OLINDA FRANCISCA CIVIDATI, ROSA DE ANDRADE GONÇALVES (falecida), TEREZA BUENO RIBEIRO e VIRGINIA MARIA SICCHI JAGOSICH (falecida), e que ensejaram a instauração pelo INSS da TCE nº 35415.000957/2010-49 (ID 07325380 – fls. 522/550).

A responsabilidade pelo prejuízo apurado nesses doze processos concessórios foi atribuída a CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE e às seguradas, solidariamente (ID 07325380 – fls. 522/550).

Como acima colocado, a TCE nº 35415.000957/2010-49 redundou na instauração da TCE nº 026.771.2013-6 no âmbito do TCU, em desfavor de CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE e das doze seguradas (ID 07325380 – fls. 747/758).

Em 30/7/2014 sobreveio o acórdão nº 2000/2014 – TCU – Plenário, onde apenas CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE foi condenado ao recolhimento da dívida aos cofres do INSS, atualizado monetariamente e acrescido dos juros de mora (ID 07325381 fls. 14/32).

O TCU excluiu as seguradas da relação processual, por faltarem elementos nos autos que sinalizassem que tivessem contribuído para as irregularidades detectadas ou mesmo que tenham recebido os benefícios irregulares:

...

9. No caso examinado, nas apurações realizadas pela autarquia, não foram encontrados indícios suficientes para atribuir participação das beneficiárias, ou ciência da prática de procedimentos irregulares para a concessão dos benefícios e, tampouco, conduta de má-fé por parte daquelas, devendo, em consequência, ser excluídas da solidariedade na citação, considerando que não contribuíram para a subtração do erário.

10. Igualmente, compulsando os autos, também não se notou prova objetiva que pudesse confirmar a ligação entre o servidor do Inss e as beneficiárias, bem como indícios de má-fé dessas.

11. Ademais, não tendo sido comprovada no processo administrativo a participação ou má-fé das beneficiárias, o Tribunal vem adotando a exclusão da responsabilidade destes, deixando de proceder ao julgamento das contas dos beneficiários, é o entendimento dos Acórdãos 2.449/2013, 2.553/2013, 3.038/2013 e 3.112/2013, todos Plenário.

12. Desse modo, não assistindo razão para que as 12 beneficiárias fossem citadas, cabendo a exclusão de seus nomes da relação processual...

(ID 07325381 fls. 14/32).

Nesse cenário, correta a opção do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em ajuizar a presente ação civil pública por ato de improbidade administrativa unicamente em desfavor de CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, cuja legitimidade passiva é inconteste, pelo todo acima exposto.

Observo apenas que, nessa ação civil pública por ato de improbidade administrativa, CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE não responderá pelos débitos relativos à segurada ANNA GONÇALVES FERREIRA, que é objeto do processo nº 0004331-55.2014.4.03.6130/2ª Vara Federal de Osasco/SP, conforme consta na inicial (ID 107325370 – fls. 84/93).

Preliminar de ilegitimidade passiva afastada.

DO MÉRITO

A prova acostada aos autos informa que CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, na qualidade de técnico previdenciário lotado na Gerência Executiva do INSS em Osasco/SP, protocolou pedidos de benefícios assistenciais ao idoso efetuados por terceiros, sem cadastrar o procurador que atuou no caso no sistema PRISMA-SUB;  atestou falsamente a aposição da impressão digital da segurada no requerimento de protocolo, na sua presença; aceitou o formulário "declaração sobre a composição do grupo e renda familiar do idoso e da pessoa portadora de deficiência” sem o preenchimento de campos obrigatórios; emitiu e inseriu documentos falsos de consultas no sistema informatizado da autarquia federal (ID 107325370 – fls. 123/125, ID 107325371 – fls. 1/10).

Na sentença recorrida minudenciou-se a conduta de CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE em cada um dos casos citados na sentença, em tabela que fica aqui corroborada em sua integralidade (ID 107325367 – fls. 85/108).

Confira-se, ainda, o seguinte trecho da sentença, bastante elucidativo:

...Consoante comprovam os documentos acima indicados, o autor, num primeiro momento realizava pesquisa de dados em nome da requerente, a fim de que constasse na tela a mensagem de inexistência de benefício em nome desta, a partir da seguinte mensagem: "dados básicos do titular de benefício inexistente"; em seguida, antes de pressionar a tecla "enter", inseria o nome do cônjuge da requerente, imprimindo as informações da mensagem acima que ainda permanecia na tela, fazendo parecer que o cônjuge da requerente não era titular de benefício, camuflando a condição de aposentado do cônjuge da requerente, a fim de validar a concessão de benefício em seu favor (que sem a fraude empregada pelo autor, jamais seria possível, uma vez não preenchido o requisito previsto no artigo 20, 3, da lei n 8.742/93).

Conforme se extrai das pesquisas falsas acima indicadas (na quinta coluna), a fraude está perfeitamente caracterizada, pois a hora, o minuto e o segundo das impressões das pesquisas são exatamente os mesmos.

Urge esclarecer que nos próprios documentos (telas impressas) consta a necessidade de realização do comando "enter" para a realização da pesquisa; não socorrendo ao réu a alegação de ignorância no tocante a esta prática.

Ademais, consoante prova oral colhida em Juízo, restou apurado que os funcionários tinham plena ciência desta informação...

(ID 107325367 – fls. 85/108)

A autoria é inconteste, bem como o elemento subjetivo da conduta do réu.

Com efeito, não há dúvida que CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE – dolosamente – concedeu irregularmente benefício assistencial ao idoso à DORA GOUVÊA PEREIRA, FRANCISCA TORRECILHA CASSAMASSIMO, JUDITE ROCHA DA SILVA, LUIZA APARECIDA RIBEIRO CINTRA, MALVINA SEGATELLI CORA, MARIA CORREIA DE SOUZA, MARIA CRUZ AIZIQUE, OLINDA FRANCISCA CIVIDATI, ROSA DE ANDRADE GONÇALVES, TEREZA BUENO RIBEIRO e VIRGINIA MARIA SICCHI JAGOSICH, não sendo crível a alegação de que ignorava o procedimento correto a ser adotado.

Nesse sentido, inclusive, foi conclusão alcançada por meio da prova testemunhal:

...A prova testemunhal aportada aos autos corrobora os fatos ao réu imputados.

Com efeito, ao contrário do que alega o réu, tanto a testemunha Magali Maria Pintor Lopes quanto Giovanna Novelli Galli de Queiroz, ambas chefes de Célio, na época dos fatos, afirmaram que ele, assim como os outros concursados (que assumiram suas funções na mesma época) receberam treinamento de mais de uma semana, além de sempre terem recebido apoio e orientação quanto às dúvidas no tocante à concessão dos benefícios. Afirmaram ainda que os funcionários tinham ciência de que tinham que realizar o comando "enter" para cada pesquisa realizada (cf. depoimentos colhidos em audiência e registrados nos 2 e 3 arquivos da mídia digital acostada à fl. 183 dos autos).

A testemunha Magali, após explicar em que consistia a fraude realizada a partir da falsa pesquisa com o nome do cônjuge do beneficiário do LOAS (a partir de 10min17seg do 2 arquivo da mídia de fl. 183), confirmou que Célio agia de má-fé na concessão dos benefícios (a partir de 22min53seg). Afirmou ainda categoricamente que tinha "certeza absoluta" que Célio praticou as fraudes (a ele imputadas), agindo de má-fé (33min10seg).

Em resposta a questionamentos da defesa, respondeu que no caso específico da fraude perpetrada em razão da sequência do horário (nas telas de pesquisa) não tinha a menor dúvida de que houve má-fé (do servidor) (31min30seg)...

(ID 107325367 – fls. 85/108)

Pesa, ainda, em desfavor do réu a demissão do serviço público pelos mesmos fatos, após processo administrativo disciplinar motivado pela notícia de sua prisão em flagrante pela “Força Tarefa de Repressão aos Crimes Previdenciários” da Polícia Federal em São Paulo/SP (ID 107325370 – fls. 84/93)

No PAD nº 35366.002004/2004-08, os expertos do INSS que compuseram a comissão processante esmiuçaram o trabalho de CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE, concluindo que o mesmo descumpriu por onze vezes a normatização vigente sobre a concessão de benefício de prestação continuada (BPC) da Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), violando os artigos 116, III, e 117, IX, da Lei nº 8.112/90 (ID 107325370 – fls. 123/125, ID 107325371 – fls. 1/10).

Esses primeiros casos levantaram a suspeição de outros dezessete, que culminaram nos onze tratados nesse feito, que também foram alvo TCE nº 026.771.2013-6, no âmbito do TCU, em razão do prejuízo sofrido pelos cofres públicos (ID 07325380 – fls. 522/550, ID 07325381 fls. 14/32).

Sem reparo, portanto, a subsunção da conduta do réu ao artigo 10º, caput, e VII, e artigo 11, caput, da Lei nº 8.429/92:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

...

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

No mais, observo que o fato de não restar comprovado que CÉLIO BURIOLA CAVALCANTE tenha enriquecido ilicitamente não o exime de responder pelos atos de improbidade administrativa imputados, que dispensam essa particularidade para sua configuração.

Condenação mantida.

DA PENALIZAÇÃO

Não obstante as dificuldades financeiras relatadas pelo apelante, mantenho a condenação ao ressarcimento integral do dano causado ao INSS, de natureza reparatória, bem como as sanções de penas de perda da função pública; proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 anos; pagamento de multa civil de 1 vez o valor do dano causado, previstas no artigo 12 da Lei nº 8.429/92, do modo disposto na sentença.

As sanções foram fixadas em conformidade com as circunstâncias do ilícito configurado, de modo razoável, proporcional e justificado.

E como ressaltado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em sede de contrarrazões,  ...a preservação de patrimônio mínimo para garantia da dignidade do condenado é matéria tutelada por normas referentes à execução da sentença (impenhorabilidades), devendo ser discutida em momento próprio, não possuindo influência sobre o teor da condenação... (ID 107325368 – fls. 25/33).

Por todo o exposto, voto para afastar a matéria preliminar e nego provimento à apelação e ao reexame necessário tido por interposto.