V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

O evento morte do Sr. Túlio Orlando Portilla Cerda, ocorrido em 20/05/2001, e a condição de dependente da demandante restaram comprovados pelas certidões de óbito e de casamento, sendo questões incontroversas.

A celeuma diz respeito à manutenção da qualidade de segurado do de cujus na época do passamento.

Quanto a este aspecto, o artigo 15, II c.c § 1º, da Lei nº 8.213/91, estabelece o denominado "período de graça" de 12 meses, após a cessação das contribuições, com prorrogação para até 24 meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

Do mesmo modo, o artigo 15, II c.c § 2º, da Lei nº 8.213/91, estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do parágrafo 1º, será acrescido de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

In casu, compulsando os autos, constata-se que o de cujus, Sr. Tulio Orlando Portilla Cerda, era estrangeiro residente no Brasil e iniciou sua vida laboral em seu país de origem, o Chile, firmando contratos de trabalho nos períodos de 01/09/1957 a 31/12/1960, de 01/01/1961 a 31/12/1961, de 01/01/1962 a 30/09/1962, de 01/10/1962 a 31/12/1963, de 01/01/1964 a 30/06/1970, de 01/07/1970 a 31/10/1971 e de 01/021972 a 30/06/1974.

Após sua imigração para Brasil na década de 1970, o falecido passou a trabalhar como projetista e a contribuir para o nosso Sistema de Previdência Social. De fato, depreende-se do extrato do Cadastro Nacional de Informações Sociais que o de cujus efetuou contribuições, na condição de segurado empregado, nos períodos de 20/09/1974 a 01/08/1980, de 01/08/1980 a 01/12/1985 e de 13/05/1986 a 01/09/1987. O mesmo documento e as guias de recolhimento acostadas ao processo, por sua vez, demonstram que o falecido ainda realizou recolhimentos, como contribuinte individual, nos períodos de 01/07/1988 a 31/10/1989, de 01/11/1989 a 31/05/1994 e de 01/06/1994 a 30/10/1994. 

Desse modo, computando tanto o serviço no exterior como aquele realizado no Brasil, o falecido ostentava 35 (trinta e cinco) anos, 1 (um) mês e 12 (doze) dias de tempo de contribuição até o óbito, conforme a planilha de contagem anexada à r. sentença e não impugnada pelas partes.

Observando-se, contudo, a data do último recolhimento previdenciário (31/10/1994) e a data do óbito (20/05/2001), constata-se que o falecido já não estava vinculado à Previdência Social na época do passamento, por ter sido superado a "período de graça" previsto no artigo 15, §§1º e 2º, da Lei n. 8.213/91.

Operou-se, portanto, a caducidade dos direitos inerentes à qualidade de segurado do de cujus, nos termos do disposto no art. 102 da Lei n. 8.213/91.

Como exceção à exigência da qualidade de segurado, prevê o artigo 102 e §§ da LBPS (com redação dada pela Lei nº 9.528/97) que a perda desta não prejudica o direito à aposentadoria quando preenchidos todos os requisitos para sua concessão e nem importa em perda do direito à pensão, desde que preenchidos todos os requisitos para a obtenção da aposentadoria.

Na medida em que o único requisito à pensão por morte é a qualidade de segurado, não se poderia tomar o artigo 102 em contradição com o artigo 74 da mesma lei. A interpretação sistemática e teleológica que pacificamente foi conferida ao referido dispositivo legal é a de que a pensão seria devida nas hipóteses em que o de cujus, que perdera a qualidade de segurado, já tivesse implementado todos os demais os requisitos (carência e, se o caso, idade) para que lhe fosse concedida aposentadoria, seja por idade, por tempo de contribuição ou especial, seja por invalidez.

Em relação à pensão por morte derivada do reconhecimento de direito à aposentação ao falecido que havia perdido a qualidade de segurado, houve divergência jurisprudencial sobre a necessidade de implementação do requisito etário quando já atingida a carência necessária, porém a questão foi pacificada pela 3ª Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento unânime, datado de 24.10.2007, no âmbito dos Embargos de Divergência em sede de Recurso especial , autuado sob n.º 263.005, cuja ementa segue transcrita:

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PREVIDENCIÁRIO. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO. PENSÃO POR MORTE . SEGURADO QUE NÃO PREENCHEU OS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DE APOSENTADORIA ANTES DO FALECIMENTO.

1. "A perda da qualidade de segurado, quando ainda não preenchidos os requisitos necessários à implementação de qualquer aposentadoria , resulta na impossibilidade de concessão do benefício pensão por morte " (AgRgEREsp nº 547.202/SP, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 24/4/2006).

2. A perda da qualidade de segurado constitui óbice à concessão da pensão por morte quando o de cujus não chegou a preencher, antes de sua morte, os requisitos para obtenção de qualquer aposentadoria concedida pela Previdência Social, tal como ocorre nas hipóteses em que, embora houvesse preenchido a carência, não contava com tempo de serviço ou com idade bastante para se aposentar.

3. Embargos de divergência acolhidos."

(STJ, 3ª Seção, EREsp 263005, relator Ministro Hamilton Carvalhido, d.j. 24.10.2007, DJe 17.03.2008)

Registro, ainda, entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, em votação unânime, ao analisar a questão para casos em que o óbito ocorreu após a vigência da Lei n.º 9.528/97, com julgamento em sede de recurso representativo de controvérsia, fixando-se a tese de que "a condição de segurado do de cujus é requisito necessário ao deferimento do benefício de pensão por morte ao(s) seu(s) dependente(s). Excepciona-se essa regra, porém, na hipótese de o falecido ter preenchido, ainda em vida, os requisitos necessários à concessão de uma das espécies de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social - RGPS" (STJ, 3ª Seção, REsp n.º 1.110.565, relator Ministro Felix Fischer, d.j. 27.05.2009, DJe 03.08.2009).

A questão foi objeto de edição do enunciado de Súmula nº 416 ("É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qual idade , preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito." - Dje 16.12.2009), o qual teve por base, dentre outros, ambos os julgados supracitados, isto é, tomando por base o disposto no artigo 102 da LBPS em sua redação original e com as alterações promovidas pela Lei n.º 9.528/97.

Pois bem.

Segundo a narrativa deduzida na petição inicial, o falecido manteve diversos contratos de trabalho em seu país de origem, o Chile, entre 1957 e 1974, que somados ao tempo de serviço despendido no Brasil, totalizam mais do que o necessário para a aquisição do direito à aposentadoria por tempo de contribuição antes da data do evento morte.

Esses quinze anos de labor no exterior, contudo, não podem ser aproveitados para fins de contagem de tempo de serviço.

A fim de regulamentar esta matéria entre os dois países, a República Federativa do Brasil e o Governo da República do Chile, em 16/10/1993, firmaram um Acordo sobre Previdência Social, que foi aprovado pelo Decreto Legislativo nº 75, de 04/05/1995, publicado no DOU em 10/05/1995, e posteriormente promulgado pelo Presidente da República, em 25/04/1996, por meio do Decreto nº 1875, portanto, cumprindo todo o percurso para o seu ingresso no ordenamento jurídico nacional.

O Acordo celebrado traz expressamente os pontos de aplicação do diploma, no Brasil e no Chile, consoante dispõe o seu artigo 2º, in verbis:

"O presente Acordo aplicar-se à:

no Brasil

À legislação do Regime Geral de Previdência Social, no que se refere a:

a)Assistência médica, farmacêutica e odontológica, ambulatorial e hospitalar;

b)Incapacidade de trabalho temporária;

c)Invalidez;

d)Velhice;

e)Morte;

f)Natalidade;

g)Acidente de trabalho e doença profissional;

h)Salário-família."

"No Chile :

Às disposições legais, no que se refere:

ao Novo Sistema de Pensões por velhice, invalidez e morte, baseado na capitalização individual e ao regime de pensões por velhice, invalidez e morte, administrado pelo Instituto de normalização Previdenciária (INP); ao regime geral de prestações de saúde incluídos os auxílios por incapacidade de trabalho e maternal; e ao Seguro Social contra riscos de Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais."

Na mesma linha, em 26/04/2007, a República Federativa do Brasil e a República do Chile firmaram Convênio de Previdência Social, que foi aprovado por meio do Decreto Legislativo nº 266, de 10/06/2009, e posteriormente promulgado pelo Decreto nº 7.281, de 01/09/2010.

Assim como o Acordo de 1993, que deixou de produzir efeitos a partir da entrada em vigor do Convênio, este instrumento também trouxe parte específica em que trata do seu âmbito material de aplicação, no mesmo artigo 2º, com os seguintes dizeres:

"1.O presente Convênio será aplicado:

I) Por parte do Brasil, à legislação do Regime Geral da Previdência Social, observado o disposto no Artigo 19, no que se refere aos seguintes benefícios:

a) aposentadoria por invalidez;

b) aposentadoria por idade; e

c) pensão por morte.

II) Por parte do Chile , à legislação sobre:

a) o Sistema de aposentadoria por Velhice, Invalidez e Pensão por Morte, baseado em capitalização individual; e

b) os Regimes de aposentadoria por Velhice, Invalidez e Pensão por Morte administrados pelo "Instituto de Normalización Previsional".

Desta feita, por ausência de previsão legal, resta claro que não há como se computar o tempo de serviço laborado pelo falecido no Chile, para fins de reconhecimento da aquisição do direito à aposentadoria por tempo de contribuição antes do passamento.

Nesse mesmo raciocínio, confira-se entendimento deste Tribunal:

PREVIDENCIÁRIO - TEMPO TRABALHADO NO CHILE - TEMPO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - TUTELA DO ARTIGO 461 DO CPC.

1 - A preliminar se confunde com mérito, onde será analisada.

2 - O tempo laborado no chile é reconhecido para diversos fins, mas não para aproveitamento para fins de aposentadoria por tempo de serviço.

3 - A respeito confira-se o Decreto-Legislativo no. 075, de 04/05/95, publicado no DOU 88 de 10 de maio de 1995, bem como o Decreto no. 1875/95. Por outro lado, não consta dos autos qualquer ajuste administrativo que tenha possibilitado o aproveitamento para fins distintos dos constantes dos Decretos antes mencionados.

4 - Trabalho realizado em condições especiais, que merece ser convertido.

5 - Determinação de sua averbação imediata na forma do art. 461 do CPC.

6 - Afastada preliminar, apelo do autor a que se dá parcial provimento, apenas para determinar a averbação do tempo especial.

(AC 00023142120004036103, JUIZ CONVOCADO EM AUXILIO MARCUS ORIONE, TRF3 - DÉCIMA TURMA, DJU DATA:30/06/2006 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

Por conseguinte, desconsiderando-se o tempo de trabalho prestado pelo falecido em seu país de origem, conclui-se que ele não atingiu o tempo de contribuição mínimo necessário para fazer jus à aposentadoria por tempo de serviço. Além disso, tendo em vista que ele faleceu com 61 (sessenta e um) anos e era projetista, também não cumpriu o requisito etário para a fruição da aposentadoria por idade.

No mais, não foi sequer aventada a tese de que ele foi acometido de mal incapacitante enquanto ainda detinha a qualidade de segurado, razão pela qual o conjunto probatório não induz à conclusão de que ele fizesse jus ao recebimento de aposentadoria por invalidez na época do passamento.

Em decorrência, não comprovada a manutenção da qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, o indeferimento do benefício vindicado é medida que se impõe, razão pela qual merece reforma a sentença de 1º grau de jurisdição.

Neste sentido, reporto-me aos seguintes precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE . UNIÃO ESTÁVEL. PERDA DA QUAL IDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE GRAÇA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DESEMPREGO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

- A pensão por morte é benefício previdenciário instituído em favor dos dependentes do segurado, de caráter personalíssimo destes, observada a ordem preferencial das classes previstas no artigo 16 da Lei nº 8.213/91, possuindo a classe I dependência econômica presumida, devendo para as demais, a dependência ser comprovada (§4º).

- Para obtenção da pensão por morte , deve o requerente comprovar o evento morte, a condição de segurado do falecido (aposentado ou não) e a condição de dependente do requerente (no momento do óbito), sendo o benefício regido pela legislação do instante do óbito do segurado (Súmula 340 do STJ), inclusive para definição do rol dos dependentes.

- Nos termos do art. 15 da Lei 8.213/1991, a qual idade de segurado será mantida, independente de contribuições, para quem está em gozo de benefício, ou, em regra, até 12 meses após a cessação das contribuições, podendo tal período ser prorrogado para até 24 meses se o segurado já tiver pagado mais de 120 contribuições sem interrupção, ou, então, acrescido de mais 12 meses se comprovar a situação de desemprego.

- Como o pretenso instituidor da pensão não estava em gozo de benefício e não possuía contribuições pagas anteriormente de forma ininterruptas, necessitaria comprovar sua situação de desemprego, para conseguir um período de graça adicional, já que permaneceu mais de 12 meses sem recolher contribuições previdenciárias.

- Todavia é certo que a situação de desemprego não precisa ser comprovada, exclusivamente, pelo registro no Ministério do Trabalho, podendo ser realizada por outros elementos de provas.

- No caso, porém, forçoso concluir que não houve demonstração de que o falecido estava desempregado e mantinha a qual idade de segurado no momento do óbito. As testemunhas ouvidas limitaram-se a declarar as percepções que tinham sob a união estável que a autora mantinha com o falecido, não há cópia de sua CTPS, não há pedido de seguro-desemprego, não há sequer menção da ativ idade laborativa que o falecido desempenhava. Verifico, também, que a causa da morte (homicídio) não foi proveniente de eventual doença que impedisse o falecido de trabalhar, a fim de se deduzir o desemprego.

- Enfim, pelo conjunto probatório, em que pese haver provas da união estável entre a autora e o pretenso instituidor da pensão, não ficou comprovado a situação de desemprego do falecido, a fim de lhe garantir um período de graça suficiente para a manutenção de sua qual idade de segurado, após o último recolhimento de contribuição previdenciária.

- Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2290649 - 0002626-16.2018.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA, julgado em 13/08/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/08/2018)

PREVIDENCIÁRIO. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RESP Nº 1.110.565/SE. REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PENSÃO POR MORTE . PERDA DA QUAL IDADE DE SEGURADO DO DE CUJUS. HIPÓTESE DE EXCEÇÃO DO ARTIGO 102 DA LEI Nº 8.213/91. PREENCIMENTO DOS REQUISITOS NECESSARIOS A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA QUANDO EM VIDA.

1. O recurso representativo de controvérsia assentou o entendimento no sentido de que a pensão por morte é garantida aos dependentes do de cujus que tenha perdido a qual idade de segurado, desde que preenchidos os requisitos legais de qualquer aposentadoria antes da data do falecimento, exegese extraída do artigo 102 da Lei nº 8.213/91, tanto na redação original quanto na redação modificada pela Lei nº 9.528/97.

2. Não caracterizada a hipótese de exceção estipulada no mencionado artigo 102.

3. O óbito ocorreu em 01/03/1994, quando contava com 49 (quarenta e nove) anos e passados mais de 24 meses sem recolhimento de contribuições previdenciárias, as quais, por sua vez, não somaram 120 parcelas mensais, não se enquadrando, portanto, nos prazos de prorrogação do período de graça previstos no artigo 15, da Lei nº 8.213/91.

4. Também não houve demonstração de que estava acometido de doença incapacitante, antes da perda da qual idade de segurado, que lhe garantisse benefício previdenciário por incapac idade . Observa-se, ainda, que não foram preenchidos todos os requisitos para obtenção da aposentadoria , seja por tempo de contribuição, seja por idade .

5. Juízo de retratação positivo. Agravo legal provido.

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 698704 - 0026288-05.2001.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 29/02/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/03/2016 )

Observo, por fim, que foi concedida a tutela antecipada.

Tendo em vista que a eventual devolução dos valores recebidos por força de tutela provisória deferida neste feito, ora revogada: a) é matéria inerente à liquidação e cumprimento do julgado, conforme disposição dos artigos 297, parágrafo único e 520, II, ambos do CPC; b) que é tema cuja análise se encontra suspensa na sistemática de apreciação de recurso especial repetitivo (STJ, Tema afetado nº 692), nos termos do § 1º do art. 1.036 do CPC; e c) que a garantia constitucional da duração razoável do processo recomenda o curso regular do processo, até o derradeiro momento em que a ausência de definição sobre o impasse sirva de efetivo obstáculo ao andamento do feito; determino que a controvérsia em questão deverá ser apreciada pelo juízo da execução, de acordo com a futura deliberação do tema pelo E. STJ.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial e ao recurso de apelação do INSS, para reformar a r. sentença de 1º grau e julgar improcedente o pedido deduzido na inicial, com a revogação da tutela anteriormente concedida, observando-se o acima expendido quanto à devolução dos valores recebidos a esse título.

Inverto, por conseguinte, o ônus sucumbencial, condenando a parte autora no ressarcimento das despesas processuais eventualmente desembolsadas pela autarquia, bem como nos honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, ficando a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que fundamentou a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto nos arts. 11, §2º, e 12, ambos da Lei nº 1.060/50, reproduzidos pelo §3º do art. 98 do CPC.

É como voto.