APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0028004-76.2015.4.03.9999
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: CARLOS ROBERTO CONEGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELANTE: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ OTAVIO PILON DE MELLO MATTOS - SP207183-N
APELADO: CARLOS ROBERTO CONEGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N
Advogado do(a) APELADO: LUIZ OTAVIO PILON DE MELLO MATTOS - SP207183-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0028004-76.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: CARLOS ROBERTO CONEGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N APELADO: CARLOS ROBERTO CONEGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS e por CARLOS ROBERTO CONEGO em ação ajuizada por este, objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento de labor sob condições especiais. Agravo retido da parte autora às fls. 81/82-verso. A r. sentença de fls. 380/387 julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para reconhecer como especiais os períodos de 01.09.1978 a 10.02.1983, 11.09.1984 a 15.10.1986, 01.02.1987 a 22.10.1988, 04.05.1989 a 22.03.1991 e de 04.05.1999 a 21.03.2002 e para "condenar o requerido a revisar o tempo de serviço do autor, na data do pedido administrativo, considerando o acréscimo determinado, e se o caso, a ser verificado em liquidação, conceder a aposentadoria por tempo de contribuição/serviço a partir da referida data (...)". Condenou o INSS no pagamento das parcelas em atraso acrescidas de juros de mora e de correção monetária, respeitada a prescrição quinquenal. Honorários advocatícios fixados em 15% do valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Embargos de declaração da parte autora (fl. 389/389-verso) acolhidos pela decisão de fl. 390, apenas para suprir a omissão em relação à tutela antecipada, indeferindo-a. A parte autora, em sua apelação (fls. 391/396), requer, preliminarmente, a análise do agravo retido de fls. 81/82-verso, a fim de que seja concedida a antecipação de tutela. Quanto ao mérito, requer a reforma da r. sentença, pois comprovada a especialidade de todos os períodos indicados na inicial, em razão de exposição ao agente ruído. Alega, ainda, que não há prescrição quinquenal no caso dos autos. Em razões recursais de fls. 398/401-verso, o INSS pugna pela reforma da r. sentença, ao fundamento de que os PPPs apresentados são inválidos, uma vez não juntada a procuração do representante legal da empresa ou o contrato social e não indicado o responsável técnico pelo registros ambientais por todo o período reconhecido. Sustenta, ainda, que não restou comprovada a exposição a agentes agressivos de maneira habitual e permanente, uma vez constatada a utilização de EPI, não sendo possível a concessão de benefício sem prévia fonte de custeio. Subsidiariamente, requer a fixação do termo inicial do benefício na data da citação e a aplicação dos critérios da Lei nº 11.960/09 aos juros de mora. Por fim, prequestiona a matéria. Devidamente processados os recursos, sem contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. É o relatório.
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ OTAVIO PILON DE MELLO MATTOS - SP207183-N
Advogado do(a) APELADO: LUIZ OTAVIO PILON DE MELLO MATTOS - SP207183-N
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0028004-76.2015.4.03.9999 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: CARLOS ROBERTO CONEGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N APELADO: CARLOS ROBERTO CONEGO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: LUIS PEDRO DA SILVA MIYAZAKI - SP228692-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Da remessa necessária, tida por interposta Verifico que a sentença submetida à apreciação desta Corte foi proferida em 10/03/2015, sob a égide, portanto, do Código de Processo Civil de 1973. De acordo com o artigo 475, § 2º do CPC/73: "Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença: I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas autarquias e fundações de direito público; II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução de dívida ativa da Fazenda Pública (art. 585, VI). §1º Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenará a remessa dos autos ao tribunal, haja ou não apelação; não o fazendo, deverá o presidente do tribunal avocá-los. §2º Não se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenação, ou o direito controvertido, for de valor certo não excedente a 60 (sessenta) salários mínimos, bem como no caso de procedência dos embargos do devedor na execução de dívida ativa do mesmo valor. §3º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em jurisprudência do plenário do Supremo Tribunal Federal ou em súmula deste Tribunal ou do tribunal superior competente." No caso, o INSS foi condenado a reconhecer períodos laborados sob condições especiais. Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I do artigo retro mencionado e da Súmula nº 490 do STJ. Da nulidade da r. sentença. Inicialmente, saliente-se que, fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante art. 492 do CPC/2015. Em sua decisão, o d. Juiz a quo condicionou a providência concessória à presença de requisitos a serem averiguados pelo próprio INSS. Desta forma, está-se diante de sentença condicional, eis que, deveras, não foi analisado o pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência, insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015. O caso, entretanto, não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto. É o que se extrai do art. 1.013, § 3º, II, do Código de Processo Civil em vigor: "A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. (...) § 3º. Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: (...) II - Decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir". Considerando que a causa encontra-se madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável, passa-se à questão de fundo. Verifico que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. Assim, devidamente inserido no Sistema Previdenciário, não há que se falar em ausência de custeio, desde que preenchidos os requisitos previstos na vasta legislação aplicável à matéria. Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999). Cumpre salientar que o Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova. Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador. A propósito do tema: "(...) Por fim, como afirmado pelo Tribunal de origem, o fundamento sustentado pela Autarquia, de que a exposição aos agentes biológicos era eventual, não é suficiente para descaracterização da especialidade. Não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, visto que habitualidade e permanência hábeis para os fins visados pela norma - que é protetiva - devem ser analisadas à luz do serviço cometido ao trabalhador, cujo desempenho, não descontínuo ou eventual, exponha sua saúde à prejudicialidade das condições físicas, químicas, biológicas ou associadas que degradam o meio ambiente do trabalho. Tem-se, assim, que a avaliação no caso dos autos se torna qualitativa, independendo do tempo de exposição" (STJ, REsp. nº 1.610.099 - RS (2016/0168867-2), Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 02/08/2016). (grifos nossos). Pacífica a jurisprudência no sentido de ser dispensável a comprovação dos requisitos de habitualidade e permanência à exposição ao agente nocivo para atividades enquadradas como especiais até a edição da Lei nº 9.032/95, visto que não havia tal exigência na legislação anterior (STJ, AgRg no AREsp 295.495/AL, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/04/2013). Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. O Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, código 1.1.6, fixou o nível mínimo em 80dB. Por força do Quadro I do Anexo do Decreto nº 72.771/73, de 06/09/1973, esse nível foi elevado para 90dB. O Quadro Anexo I do Decreto nº 83.080/79, mantido pelo Decreto nº 89.312/84, considera insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibéis, de acordo com o Código 1.1.5. Essa situação foi alterada pela edição dos Decretos nºs 357, de 07/12/1991 e 611, de 21/07/1992, que incorporaram, a um só tempo, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24/01/1979, que fixou o nível mínimo de ruído em 90dB e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25/03/1964, que fixava o nível mínimo de 80dB, de modo que prevalece este, por ser mais favorável. De 06/03/1997 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 2.172/97, e de 07/05/1999 a 18/11/2003, na vigência do Decreto nº 3.048/99, o limite de tolerância voltou a ser fixado em 90 dB. A partir de 19/11/2003, com a alteração ao Decreto nº 3.048/99, Anexo IV, introduzida pelo Decreto nº 4.882/03, o limite de tolerância do agente nocivo ruído caiu para 85 dB. Observa-se que no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), representativo de controvérsia, o STJ reconheceu a impossibilidade de aplicação retroativa do índice de 85 dB para o período de 06/03/1997 a 18/11/2003, devendo ser aplicado o limite vigente ao tempo da prestação do labor, qual seja, 90dB. Assim, temos o seguinte quadro: Período Trabalhado Enquadramento Limites de Tolerância Até 05/03/1997 1. Anexo do Decreto nº 53.831/64. 2. Decretos nºs 357/91 e 611/92 80 dB De 06/03/1997 a 18/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, redação original 90dB A partir de 19/11/2003 Anexo IV do Decreto nº 3.048/99, com a alteração do Decreto nº 4.882/03 85 dB Importante ressaltar que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. Saliente-se, mais, e na esteira de entendimento deste E. TRF, "a desnecessidade de que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre, em face de inexistência de previsão legal para tanto, e desde que não haja mudanças significativas no cenário laboral" (TRF-3, APELREEX 0004079-86.2012.4.03.6109, OITAVA TURMA, Rel. Des. Fed. TANIA MARANGONI, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 15/05/2015). No mesmo sentido: TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1423903 - 0002587-92.2008.4.03.6111, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, julgado em 24/10/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/11/2016). Por derradeiro, no que se refere ao uso de equipamento de proteção individual, verifica-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC, em sede de repercussão geral, fixou duas teses: "(...) a primeira tese objetiva que se firma é: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. A Administração poderá, no exercício da fiscalização, aferir as informações prestadas pela empresa, sem prejuízo do inafastável judicial review. Em caso de divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a premissa a nortear a Administração e o Judiciário é pelo reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial. Isto porque o uso de EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submete"; (...) a segunda tese fixada neste Recurso Extraordinário é a seguinte: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (STF, ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJe n. 29, de 11.02.2015, public. 12.02.2015)" (grifos nossos). Destarte, a desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. Importante ser dito que restou superada a questão relacionada à supressão do agente "eletricidade" do rol do Decreto n.º 2.172/97, nos termos do entendimento adotado no REsp nº 1.306.113/SC, representativo de controvérsia, pela Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Do caso concreto. Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/09/1978 a 10/02/1983, 11/09/1984 a 15/10/1986, 01/02/1987 a 22/10/1988, 04/05/1989 a 22/03/1991, 06/03/1997 a 24/03/1998, 03/05/1999 a 03/05/1999 e de 04/05/1999 a 21/03/2002, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Quanto ao período de 01/09/1978 a 10/02/1983, laborado para “Bovo, Moreira & Cia. Ltda.”, na função de “aux. acabamento”, de acordo com o PPP de fls. 44/45 e do PPP de fls. 354/355, o autor esteve exposto a ruído de 84,7 dB e 91,6 dB, superando-se o nível previsto pela legislação. Ainda que apresentando medição diversa (91,6 dB), o laudo do perito judicial de fls. 337/366 confirma a especialidade do labor. Em relação aos períodos de 11/09/1984 a 15/10/1986, 01/02/1987 a 22/10/1988 e de 04/05/1989 a 22/03/1991, trabalhados para “Sulfabras S/A Indústria Química”, nas funções de “auxiliar de operador químico” e de “operador químico”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 52, o autor esteve submetido aos agentes químicos “metanol, toloeno, dicloretano, acetona, ácido sulfúrico, ácido acético, soda cáustica, ácido clorosulfonico”. Sendo assim, é possível o reconhecimento da especialidade do labor, uma vez que tais agentes estão previstos nos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79. Ressalte-se que o laudo do perito judicial de fls. 337/366 confirma a especialidade do labor em razão de exposição ao agente ruído (85,4 dB). Nesse sentido, cumpre realçar que o art. 58, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.213/91 sofreu alteração por meio da Lei nº 9.732/98, publicada em 14/12/1998, exigindo-se, no bojo do laudo técnico, informação acerca da existência de tecnologia de proteção - quer coletiva, quer individual - passível de atenuar a intensidade de agentes nocivos a limites toleráveis, apartando a insalubridade da atividade desempenhada. Portanto, a partir de 15/12/1998, nos períodos em que está comprovada a utilização de equipamentos individuais de proteção eficazes, fica afastada a insalubridade. Já nos períodos anteriores à edição da Lei nº 9.732/98, ainda que registrado o uso de equipamentos individuais de proteção, tal situação não descaracteriza o trabalho especial. Ademais, operações envolvendo o uso de soda cáustica (hidróxido de sódio) são consideradas como perigosas, devendo sua análise ser pautada pelo critério qualitativo, uma vez que se trata de composto de natureza corrosiva, podendo ocasionar queimaduras, úlceras e mesmo cegueira, decorrentes de seu manuseio. Sendo assim, o uso de equipamento de proteção individual não se mostra apto a neutralizar de modo integral a nocividade desse agente previsto nos itens 1.2.9 (utilização de bases tóxicas) do Decreto 53.831/64 e 1.0.19 (sínteses químicas) do anexo IV do Decreto 3.048/99. Confira-se a jurisprudência desta E. Corte: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. UMIDADE. ESGOTO. AGENTES QUÍMICOS. 1. A legislação previdenciária impõe ao autor o dever de apresentar os formulários emitidos pelos empregadores descrevendo os trabalhos desempenhados, suas condições e os agentes agressivos a que estava submetido. 2. Até 29/04/95 a comprovação do tempo de serviço laborado em condições especiais era feita mediante o enquadramento da atividade no rol dos Decretos 53.831/64 e 83.080/79. A partir daquela data até a publicação da Lei 9.528/97, em 10/12/1997, por meio da apresentação de formulário que demonstre a efetiva exposição de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais a saúde ou a integridade física. Após 10/12/1997, tal formulário deve estar fundamentado em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, assinado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Quanto aos agentes ruído e calor, o laudo pericial sempre foi exigido. 3. Admite-se como especial a atividade por exposição à umidade, agente nocivo previsto no item 1.1.3 do Decreto 53.831/64. 4. Admite-se como especial a atividade por exposição a agentes agressivos biológicos encontrados no esgoto, previstos no item 1.3.2 do Decreto 53.831/64. 5. Admite-se como especial a atividade por exposição a agentes químicos como cloro gás, flúor, sulfato e soda cáustica, agentes nocivos previstos nos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto 53.831/64 e 1.0.19 do anexo IV do Decreto 3048/99. 6. O uso do equipamento de proteção individual - EPI pode ser insuficiente para neutralizar completamente a nocividade a que o trabalhador esteja submetido. (STF, ARE 664335/SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Luiz Fux, j. 04/12/2014, DJe-029 DIVULG 11/02/2015 Public 12/02/2015). 7. Comprovados 25 anos de atividade especial, faz jus a autoria ao benefício de aposentadoria especial. (...) (TRF3, Ap.Civ. nº 2012.61.35.000999-8, rel. Des. Baptista Pereira, j. 18/06/2019, grifos nossos) Em relação ao período de 06/03/1997 a 24/03/1998, trabalhado para “Civemasa S/A – Indústria e Comércio”, na função de “almoxarife”, de acordo com os Formulários de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fls. 48/49, o autor esteve exposto a ruído de 86,2 dB entre 06/03/1997 a 31/03/1997 e de 85 dB entre 01/04/1997 a 24/03/1997 e de acordo com o laudo técnico de fls. 120/124, o nível de ruído, no período, era de 85 dB, níveis inferiores aos previstos pela legislação. O não reconhecimento da especialidade também é confirmado pelo laudo do perito judicial de fls. 337/366, que indica a submissão a ruído de 86,2 dB e 85 dB. Quanto aos períodos de 03/05/1999 a 03/05/1999 e de 04/05/1999 a 21/03/2002, laborados para “Ipar Recicladora de Papel Ararense S/A”, na função de “operador de empilhadeira”, conforme o PPP de fls. 50/51, o autor esteve submetido a ruído de 90,12 dB, superando-se o limite previsto pela legislação. O laudo do perito judicial de fls. 337/366 indica a exposição a ruído de 82 dB e de 90,12 dB, o que possibilita o reconhecimento da especialidade do labor. Nesse particular, é certo que, até então, vinha aplicando o entendimento no sentido da impossibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade, na hipótese de submissão do empregado a nível de pressão sonora de intensidade variável, em que aquela de menor valor fosse inferior ao limite estabelecido pela legislação vigente. Ao revisitar os julgados sobre o tema, tormentoso, percebe-se nova reflexão jurisprudencial, a qual adiro, para admitir a possibilidade de se considerar, como especial, o trabalho desempenhado sob sujeição a ruído em sua maior intensidade, na medida em que esta acaba por mascarar a de menor intensidade, militando em favor do segurado a presunção de que uma maior pressão sonora prevalecia sobre as demais existentes no mesmo setor. Registre-se, a esse respeito, precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual “não sendo possível aferir a média ponderada, deve ser considerado o maior nível de ruído a que estava exposto o segurado, motivo pelo qual deve ser reconhecida a especialidade do labor desenvolvido pelo segurado no período, merecendo reforma, portanto, a decisão agravada que considerou equivocadamente que o labor fora exercido pelo segurado com exposição permanente a ruído abaixo de 90dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003” (AgRg no REsp nº 1.398.049/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, decisão monocrática, DJe 13/03/2015). Esta 7ª Turma, em caso análogo, assim decidiu: “DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO E CALOR. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA. REQUISITOS PREENCHIDOS. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDA. (...) 2. In casu, para a comprovação da atividade especial no período de 06/03/1997 a 05/01/2011, na função de "ajudante operacional", para a Companhia Siderúrgica Paulista - COSIPA, o autor apresentou formulários (fls. 45/46, 50/52), avaliações complementares (fls. 55/58), laudo técnico (fls. 47/49, 53/54), e perfis profissiográficos (fls. 59/61 e 113/116), constatando que executava suas atividades estando exposto a ruído de 80/95,00 dB (A). 3. Vale dizer também que não consta do laudo técnico a quantidade de tempo a que o autor estava exposto a ruído acima de 90 dB(A). Contudo, da análise dos documentos que instruem o presente feito, é fácil perceber que em grande parte do setor onde o autor trabalhava os ruídos eram superiores a 90 dB(A). Além disso, de acordo com documento de fls. 56, no setor denominado "Aciaria II" o autor estava exposto a ruído que variava entre 80 dB(A) e 95 dB(A). Desse modo, em se tratando de ambiente fechado, sequer a média pode ser utilizada para comprovar o exercício de atividade especial, devendo ser considerado como parâmetro o maior nível de ruído exposto pelo segurado, uma vez que o ruído de maior intensidade mascara o de menor valor. (...) 7. Apelação do INSS improvida e apelação da parte autora provida”. (AC nº 2011.61.04.004900-0/SP, Rel. Des. Federal Toru Yamamoto, DE 09/04/2018). Enquadram-se como especiais, portanto, os períodos de 01/09/1978 a 10/02/1983, 11/09/1984 a 15/10/1986, 01/02/1987 a 22/10/1988, 04/05/1989 a 22/03/1991, 03/05/1999 a 03/05/1999 e de 04/05/1999 a 21/03/2002. Assim sendo, conforme a planilha anexa, procedendo-se ao cômputo dos períodos especiais reconhecidos nesta demanda, acrescido do tempo entendido como incontroverso (CTPS de fls. 58/77 e CNIS de fls. 102/103), verifica-se que o autor, até a data do requerimento administrativo (21/07/2011 – fl. 99), contava com 35 anos, 02 meses e 27 dias de tempo de serviço, assegurando-lhe o direito à aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (21/07/2011 – fl. 99). A correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento. Os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, devem ser fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante. Quanto aos honorários advocatícios, é inegável que as condenações pecuniárias da autarquia previdenciária são suportadas por toda a sociedade, razão pela qual a referida verba deve, por imposição legal, ser fixada moderadamente - conforme, aliás, preconizava o §4º, do art. 20 do CPC/73, vigente à época do julgado recorrido - o que restará perfeitamente atendido com o percentual de 10% (dez por cento), devendo o mesmo incidir sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da sentença, consoante o verbete da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça. O termo ad quem a ser considerado continua sendo a data da prolação da sentença, ainda que reformada. E isso se justifica pelo princípio constitucional da isonomia. Explico. Na hipótese de procedência do pleito em 1º grau de jurisdição e sucumbência da autarquia previdenciária, o trabalho do patrono, da mesma forma que no caso de improcedência, perdura enquanto não transitada em julgado a decisão final. O que altera são, tão somente, os papéis exercidos pelos atores judicias que, dependendo da sorte do julgamento, ocuparão polos distintos em relação ao que foi decidido. Portanto, não considero lógico e razoável referido discrímen, a ponto de justificar o tratamento diferenciado, agraciando com maior remuneração profissionais que exercem suas funções em 1º e 2º graus com o mesmo empenho e dedicação. Por tais razões, imperiosa a fixação do termo final, para a incidência da verba honorária. Neste sentido, aliás, existem precedentes dessa 7ª Turma: "AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPROVIMENTO. 1 - O benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93. 2 - Os honorários de advogado devem ser mantidos em 10% sobre o valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça. 3 - Agravo legal improvido." (Agravo legal no processo n.º 2015.03.99.014451-4, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal Paulo Domingues, DE 04/02/2016.). "PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NOS TERMOS DA SÚMULA 111/STJ. 1. Os honorários advocatícios, nas lides previdenciárias, devem incidir sobre as prestações vencidas até a data da prolação da sentença, entendida esta, em interpretação restritiva, como ato emanado do juiz de primeiro grau, nos termos do artigo 162, § 1º, do CPC. Inteligência da Súmula 111 do STJ. 2. Agravo a que se nega provimento." (Agravo legal no processo n.º 2015.03.99.009126-1, Sétima Turma, Rel. Desembargador Federal Fausto de Santctis, DE 10/03/2016). Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, em atenção a expresso requerimento da parte autora, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias. Diante do exposto, dou provimento à remessa necessária, tida por interposta, para anular a r. sentença de 1º grau, por se tratar de sentença condicional, restando prejudicadas as apelações do INSS e da parte autora, bem como o agravo retido de fls. 81/82-verso e, com supedâneo no art. 1.013, §3º, II, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido inicial, a fim de reconhecer a especialidade da atividade desempenhada nos períodos de 01/09/1978 a 10/02/1983, 11/09/1984 a 15/10/1986, 01/02/1987 a 22/10/1988, 04/05/1989 a 22/03/1991, 03/05/1999 a 03/05/1999 e de 04/05/1999 a 21/03/2002, e condeno o INSS a implantar o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (21/07/2011), sendo que a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada pelos índices de variação do IPCA-E, e que os juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, serão fixados de acordo com o mesmo Manual, além de fixar honorários advocatícios em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data de prolação da sentença. Concedo a antecipação dos efeitos da tutela. Comunique-se o INSS. É como voto.
Advogado do(a) APELANTE: LUIZ OTAVIO PILON DE MELLO MATTOS - SP207183-N
Advogado do(a) APELADO: LUIZ OTAVIO PILON DE MELLO MATTOS - SP207183-N
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR INTERPOSTA. SENTENÇA CONDICIONAL. NULIDADE. CONDIÇÕES DE JULGAMENTO IMEDIATO PELO TRIBUNAL. ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. TEMPO SUFICIENTE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIB. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA. SENTENÇA ANULADA. APELAÇÕES DO INSS E DA PARTE AUTORA PREJUDICADAS. AGRAVO RETIDO DA PARTE AUTORA PREJUDICADO.
1 - No caso, o INSS foi condenado a reconhecer períodos laborados sob condições especiais.
2 - Assim, não havendo como se apurar o valor da condenação, trata-se de sentença ilíquida e sujeita ao reexame necessário, nos termos do inciso I do artigo 475 do CPC/73 e da Súmula 490 do STJ.
3 - Fixados os limites da lide pela parte autora, veda-se ao magistrado decidir além (ultra petita), aquém (citra petita) ou diversamente do pedido (extra petita), consoante art. 492 do CPC/2015.
4 - Em sua decisão, o d. Juiz a quo condicionou a providência concessória à presença de requisitos a serem averiguados pelo próprio INSS. Está-se diante de sentença condicional, eis que, deveras, não foi analisado o pedido formulado na inicial, restando violado o princípio da congruência, insculpido no art. 460 do CPC/73, atual art. 492 do CPC/2015.
5 - O caso não é de remessa dos autos à 1ª instância, uma vez que a legislação autoriza expressamente o julgamento imediato do processo quando presentes as condições para tanto.
6 - A causa encontra-se madura para julgamento - presentes os elementos necessários ao seu deslinde - e que o contraditório e a ampla defesa restaram assegurados - com a citação válida do ente autárquico - e, ainda, amparado pela legislação processual aplicável.
7 - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios.
8 - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999).
9 - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova.
10 - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador.
11 - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais.
12 - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003.
13 - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais.
14 - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região.
15 - Pretende o autor o reconhecimento da especialidade do labor nos períodos de 01/09/1978 a 10/02/1983, 11/09/1984 a 15/10/1986, 01/02/1987 a 22/10/1988, 04/05/1989 a 22/03/1991, 06/03/1997 a 24/03/1998, 03/05/1999 a 03/05/1999 e de 04/05/1999 a 21/03/2002, com a consequente concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.
16 - Quanto ao período de 01/09/1978 a 10/02/1983, laborado para “Bovo, Moreira & Cia. Ltda.”, na função de “aux. acabamento”, de acordo com o PPP de fls. 44/45 e do PPP de fls. 354/355, o autor esteve exposto a ruído de 84,7 dB e 91,6 dB, superando-se o nível previsto pela legislação. Ainda que apresentando medição diversa (91,6 dB), o laudo do perito judicial de fls. 337/366 confirma a especialidade do labor.
17 - Em relação aos períodos de 11/09/1984 a 15/10/1986, 01/02/1987 a 22/10/1988 e de 04/05/1989 a 22/03/1991, trabalhados para “Sulfabras S/A Indústria Química”, nas funções de “auxiliar de operador químico” e de “operador químico”, de acordo com o Formulário de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fl. 52, o autor esteve submetido aos agentes químicos “metanol, toloeno, dicloretano, acetona, ácido sulfúrico, ácido acético, soda cáustica, ácido clorosulfonico”. Sendo assim, é possível o reconhecimento da especialidade do labor, uma vez que tais agentes estão previstos nos itens 1.2.9 e 1.2.11 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.2.10 e 1.2.11 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79. Ressalte-se que o laudo do perito judicial de fls. 337/366 confirma a especialidade do labor em razão de exposição ao agente ruído (85,4 dB).
18 - Em relação ao período de 06/03/1997 a 24/03/1998, trabalhado para “Civemasa S/A – Indústria e Comércio”, na função de “almoxarife”, de acordo com os Formulários de Informações sobre Atividades Exercidas em Condições Especiais de fls. 48/49, o autor esteve exposto a ruído de 86,2 dB entre 06/03/1997 a 31/03/1997 e de 85 dB entre 01/04/1997 a 24/03/1997 e de acordo com o laudo técnico de fls. 120/124, o nível de ruído, no período, era de 85 dB, níveis inferiores aos previstos pela legislação. O não reconhecimento da especialidade também é confirmado pelo laudo do perito judicial de fls. 337/366, que indica a submissão a ruído de 86,2 dB e 85 dB.
19 - Quanto aos períodos de 03/05/1999 a 03/05/1999 e de 04/05/1999 a 21/03/2002, laborados para “Ipar Recicladora de Papel Ararense S/A”, na função de “operador de empilhadeira”, conforme o PPP de fls. 50/51, o autor esteve submetido a ruído de 90,12 dB, superando-se o limite previsto pela legislação. O laudo do perito judicial de fls. 337/366 indica a exposição a ruído de 82 dB e de 90,12 dB, o que possibilita o reconhecimento da especialidade do labor.
20 - Ao revisitar os julgados sobre o tema percebe-se nova reflexão jurisprudencial, para admitir a possibilidade de se considerar, como especial, o trabalho desempenhado sob sujeição a ruído em sua maior intensidade, na medida em que esta acaba por mascarar a de menor intensidade, militando em favor do segurado a presunção de que uma maior pressão sonora prevalecia sobre as demais existentes no mesmo setor.
21 - Enquadram-se como especiais, portanto, os períodos de 01/09/1978 a 10/02/1983, 11/09/1984 a 15/10/1986, 01/02/1987 a 22/10/1988, 04/05/1989 a 22/03/1991, 03/05/1999 a 03/05/1999 e de 04/05/1999 a 21/03/2002.
22 - Conforme a planilha anexa, procedendo-se ao cômputo dos períodos especiais reconhecidos nesta demanda, acrescido do tempo entendido como incontroverso (CTPS de fls. 58/77 e CNIS de fls. 102/103), verifica-se que o autor, até a data do requerimento administrativo (21/07/2011 – fl. 99), contava com 35 anos, 02 meses e 27 dias de tempo de serviço, assegurando-lhe o direito à aposentadoria integral por tempo de serviço/contribuição, não havendo que se falar em aplicação do requisito etário, nos termos do art. 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal.
23 - O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (21/07/2011 – fl. 99).
24 - Correção monetária dos valores em atraso calculada de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei nº 11.960/09, a partir de quando será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 870.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento.
25- Juros de mora, incidentes até a expedição do ofício requisitório, fixados de acordo com o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, por refletir as determinações legais e a jurisprudência dominante.
26 - Honorários advocatícios fixados, adequada e moderadamente, em 10% sobre o valor das parcelas devidas até a data de prolação da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do C. STJ, tendo em vista que as condenações da autarquia são suportadas por toda a sociedade.
27 - Remessa necessária, tida por interposta, provida. Sentença condicional anulada. Apelações do INSS e da parte autora prejudicadas. Agravo retido da parte autora prejudicado. Pedido inicial julgado parcialmente procedente.