V O T O

Razão assiste ao apelante.

Com efeito, nos termos do Art. 337, e parágrafos do CPC, há litispendência e ofensa à coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, diferenciando-se uma da outra pelo momento em que referida ação é repetida: se no curso da primeira, haverá litispendência; se após o trânsito em julgado da sentença, ofensa à coisa julgada.

Uma ação é idêntica à outra quando repete mesmas partes, causa de pedir e pedido, nos termos do Art. 337, § 2º, do CPC.

No caso dos autos, o autor ajuizou a presente ação em 18/09/2017, pleiteando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença sob fundamento de que permanece incapaz para o exercício de atividade laborativa, não obstante o entendimento da perícia médica do réu, o qual cessou o auxílio doença (NB 607.156.045-8 - fls. 17).   

O d. magistrado a quo acolheu preliminar suscitada em contestação e extinguiu o processo sem resolução do mérito, reconhecendo a ocorrência de litispendência em relação aos feitos nº 0005439-02.2016.8.26.00038, ajuizada a ação em 28/09/2016 na 3ª Vara Cível de Araras, e nº 0000148-09.2017.4.03.6333, ajuizada a ação em 25/01/2017 no Juizado Especial Federal de Limeira, nos quais o autor pleiteia benefício por incapacidade em face do réu (fls. 60/62). 

Não obstante, consta dos autos informação prestada pela chefe da seção saúde do trabalhador do INSS, segundo a qual o autor requereu administrativamente em 12/07/2017 o benefício auxílio doença (NB 619.320.018-9), indeferido em razão da inexistência de incapacidade laborativa, conforme perícia médica realizada em 10/08/2017 (fls. 28).

Acresça-se que o autor juntou aos autos documentos médicos a respeito da sua condição de saúde, os quais são posteriores à prolação de sentença nos feitos que embasaram o reconhecimento da litispendência e consubstanciam indícios de agravamento da patologia (fls. 50/51).

A respeito do tema, cabe ressaltar que a cláusula rebus sic stantibus é inerente à sentença que julga ação com pedido de concessão de benefício previdenciário ou assistencial que tenha causa na incapacidade laborativa do segurado/beneficiário.

É sabido que o laudo médico em que se funda a sentença não se perpetua no tempo, uma vez que as condições de saúde do segurado sujeitam-se ao agravamento da doença ou mesmo ao aparecimento de novas moléstias.

Desta sorte, não há que se falar em ocorrência de coisa julgada e litispendência nos feitos relativos à aferição de incapacidade, pois mesmo havendo identidade de partes e de pedidos, a causa de pedir pode ser diversa, em decorrência de eventual agravamento de sua patologia, para cuja verificação faz-se mister a regular instrução processual e apreciação do mérito do pedido.

Nesse sentido, traz-se a lume o precedente do e. Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 471 DO CPC. REVISÃO DE BENEFICIOS. POSSIBILIDADE.

- No caso sub examine, pretende-se a revisão do critério de reajuste das prestações do benefício acidentário fixado na sentença de liquidação, ou seja, da relação jurídica continuativa postulação possível, sem ofensa a coisa julgada.

- Nas relações de trato continuo, as sentenças produzem coisa julgada rebus sic stantibus.

- Agravo Regimental conhecido e provido."

(AgRg no REsp 50436/SP, 5ª Turma, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 03.03.1997)

No mesmo sentido é o entendimento desta Corte Regional:

"CONSTITUCIONAL. BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA. PRELIMINAR. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. REQUISITOS LEGAIS.

I - Em se tratando de benefício assistencial de prestação continuada, a causa de pedir resulta diversa se comprovada a alteração da situação sócio-econômica, não se operando, assim, a ocorrência de coisa julgada material.

II - Os artigos 20, §3º, da Lei 8.742/93 e 4º, IV, do Decreto 6.214/07 não são os únicos critérios para aferição da hipossuficiência econômica, razão pela qual é de se reconhecer que muitas vezes o quadro de pobreza deve ser aferido em função da situação específica de quem pleiteia o benefício.

III - A parte autora tem mais de 65 anos e não tem condições de prover seu próprio sustento, ou tê-lo provido por sua família, motivo pelo qual impõe-se a concessão do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição da República.

IV - Preliminar rejeitada. Apelação do réu improvida.

(TRF 3ª Região, AC nº 2007.61.17.001929-5/SP, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, Décima Turma, j. 12.05.2009, DJF3 CJ1 27/05/2009, p. 540);

PROCESSUAL CIVIL E ASSISTENCIAL. PRESTAÇÃO CONTINUADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. ANULAÇÃO.

1. A causa de pedir, na primitiva ação (proc. nº 96.03.007799-2), distingue-se da causa de pedir da presente demanda, porquanto aquela fora julgada com base na Lei 8.213/91, que exigia a prova de efetivo trabalho além das contribuições para o INSS, requisitos que a lei atual não exige. Sabe-se que as ações serão idênticas quando possuírem os mesmos elementos, ou seja, partes, pedido e causa de pedir. In casu, não havendo identidade de causa de pedir entre as ações, não há falar-se em coisa julgada.

2. A sentença que julga o pedido de benefício assistencial traz implicitamente, a cláusula rebus sic stantibus, garantindo à parte direito ingressar com nova ação, com base em fatos novos ou direito novo. Nestas ações os requisitos referentes à deficiência incapacitante e à miserabilidade podem ser revistos a qualquer tempo, se houver modificação na situação física ou financeira da parte.

3. Sentença anulada. Apelação parcialmente provida.

(TRF 3ª Região, AC nº 2002.03.99.025111-7/SP, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, Sétima Turma, j. 06.02.2006, DJU 06.04.2006, p. 638)".

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO COMPARECIMENTO INJUSTIFICADO À PERÍCIA MÉDICA. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA INCAPACIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. COISA JULGADA REBUS SIC STANDIBUS

1. São requisitos dos benefícios postulados a incapacidade laboral, a qualidade de segurado e a carência, esta fixada em 12 contribuições mensais, nos termos do art. 25 e seguintes da Lei nº 8.213/91.

2. Dos elementos coligidos aos autos extrai-se que a parte autora não compareceu à perícia médica designada e tampouco apresentou justificativa sobre sua ausência ao ato, implicando a preclusão. Arts. 183 do CPC/73 e 223 do CPC/15.

3. Não comprovada a incapacidade da parte autora, de rigor a manutenção da improcedência do pleito, não sendo o caso de extinção do processo, sem resolução do mérito, nos moldes do artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil, como almeja apelante, porquanto a não comprovação da incapacidade laborativa diz respeito ao mérito.

4. Decisão que leva em conta apenas a ausência de comprovação da incapacidade da parte autora à época desta demanda. A coisa julgada nas ações previdenciárias que visam à concessão de benefícios por incapacidade laboral, é necessariamente rebus sic stantibus, sendo sempre possível a propositura de uma nova ação caso, à época da posterior demanda, venham a se reunir em juízo outros elementos que comprovem a incapacidade laboral a qual deixou de ser demonstrada nesta ação.

5. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, 10ª Turma, AC - 0012726-08.2013.4.03.6183, Relator Desembargador Federal Nelson Porfirio, julgado em 28/03/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:07/04/2017)".

Assim, ainda que ambas as demandas anteriores versem sobre  benefício por incapacidade em face do INSS, imperioso observar que se trata de causas de pedir distintas entre si.

Verifica-se, portanto, que não há a tríplice identidade de ações, necessária à caracterização da litispendência.

Por conseguinte, deve ser afastada a preliminar de litispendência, a fim de se reconhecer que, no caso concreto, a extinção do processo, sem resolução do mérito, sob o argumento haver o autor ajuizado ações idênticas em momento anterior, configura o error in procedendo, a impor a anulação da sentença.

De outra parte, inviável a aplicação do disposto no Art. 1.013, § 3º, do CPC, uma vez que a ação se não se encontra em condições de imediato julgamento, vez que o feito não ingressou na fase de instrução e a apreciação do pedido demanda a produção de prova pericial.

Ante o exposto, dou provimento à apelação para anular a r. sentença e determinar o retorno dos autos à origem para prosseguimento em seus ulteriores termos.

É o voto.