V O T O

Apelação recebida, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil.

Verifica-se que R. Juízo a quo indeferiu o pedido da gratuidade de justiça, em virtude de o autor receber duas pensões por morte, com renda mensal aproximada de R$ 4.000,00, apresentando condições de arcar com as custas do processo.  

O apelante alega que a hipossuficiente declarada inicialmente permanece inalterada e que o valor das pensões é quase que integralmente voltado as despesas com remédio, fraldas descartáveis e cuidadora, pois é portador de necessidades especiais.

O NCPC vigente desde 18/03/2016, diferentemente do CPC/1973, disciplina acerca da gratuidade de justiça, revogando alguns dispositivos da Lei 1.060/50.

Gratuidade de justiça é um instrumento processual que pode ser solicitado ao Juiz da causa tanto no momento inaugural da ação quanto no curso da mesma. A dispensa das despesas processuais é provisória e condicionada à manutenção do estado de pobreza do postulante, podendo ser revogada a qualquer tempo.

Com efeito, dispõe o artigo 99, § 3º, do NCPC:

“O pedido de gratuidade de justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.”

Depreende-se, em princípio, que a concessão da gratuidade da justiça depende de simples afirmação da parte, a qual, no entanto, por gozar de presunção juris tatum de veracidade, pode ser ilidida por prova em contrário.

Outrossim, o artigo 99, § 2º, do NCPC, determina que o Juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidencie a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade.

No caso específico dos autos, a parte autora recebe duas pensões por morte, uma no valor mensal de R$ 3.140,25 e outra de R$1.045,00, conforme os dados atualizados do MPAS/INSS –Sistema Único de Benefícios DATAPREV, em 27/02/2020, não superando o valor do teto dos benefícios pagos pelo INSS à época do ajuizamento da ação (R$ 5.839,45, hoje, R$ 6.101,06).

Portanto, deve ser deferida a gratuidade da justiça.

Passo ao exame mérito do pedido.

Objetiva a parte autora o pagamento do benefício de pensão por morte, retroativo a data do óbito do instituidor, ocorrido em 22/08/1998 até 01/03/2012.

Nos termos da Súmula 340 do Superior Tribunal de Justiça, "A lei aplicável à concessão de pensão previdenciária por morte é aquela vigente na data do óbito do segurado".

A pensão por morte é benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, não sendo exigível o cumprimento de carência, nos termos do artigo 201, inciso V, da Constituição Federal, dos artigos 26, 74 a 79 da Lei 8.213/1991 e artigos 105 a 115 do Decreto 3.048/1999, vigentes na data do óbito.

Para a concessão do benefício de pensão por morte é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito; comprovação da qualidade de segurado do de cujus, ou, em caso de perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria (artigos 15 e 102 da Lei nº 8.213/91; Lei nº 10.666/03).

A qualidade de segurado e a condição de dependente da parte autora já foram reconhecidas pelo INSS na concessão do benefício de pensão por morte (NB:184.621.672-6). A questão controvertida na presente demanda é relativa aos efeitos financeiros em relação habilitação tardia efetuada por dependente absolutamente incapaz, quando houver sido deferido o pagamento da pensão a outro dependente previamente habilitado.

No caso dos autos, o autor, na condição de filho maior inválido, requereu na via administrativa em 24/01/2018 (fl. 74), o benefício de pensão por morte em razão do falecimento de seu genitor, ocorrido em 22/08/1998. O INSS concedeu o benefício (NB.: 21/184.621.672-6), fixando a DIB em 22/08/1998, mas com efeitos financeiros a partir de 01/03/2012 (Id- 72850181- fl. 76 e 197), após a data do óbito da companheira do falecido, Sra. Juracy Bittencourt, a qual recebeu o benefício na sua integralidade (NB:109.307.884-4), desde a data do óbito do instituidor até a data de seu falecimento, em 01/03/2012.

Sustenta o apelante que faz jus ao pagamento das parcelas do benefício desde a data do óbito do pai, pois não corre prescrição contra os incapazes, nos termos do art. 198 do CC e art. 79 da Lei 8.213/1991, bem como que não fazia parte do mesmo núcleo familiar que a dependente previamente habilitada.

Com relação ao requerimento da parte autora, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, comprovando-se nos autos a absoluta incapacidade da parte requerente do benefício de pensão por morte, é de ser deferido o pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que a parte não tenha formulado requerimento na via administrativa no prazo de trinta dias, pois não se sujeita a prazos prescricionais. Contudo, ressalva que ainda se tratando de requerente absolutamente incapaz, se o benefício já tiver sido deferido a outro dependente previamente habilitado, aplica-se o artigo 76 da Lei 8.213/91 e os efeitos financeiros do benefício não retroagem à data do óbito do instituidor e sim, à data da habilitação. Nesse sentido: (AgInt nos EDcl no REsp 1610128/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, j. 16/10/2018, DJe 22/10/2018, REsp 1655424/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, j. em 21/11/2017, DJe 19/12/2017, REsp 1.479.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 17/10/2016; AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 18/12/2015; AgInt no AREsp 850.129/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 27.5.2016; REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 25/06/2013, DJe 05/08/2013)

Assim, não há que se falar em pagamento de atrasados, pois o benefício foi integralmente pago a Juracy Bittencourt, no período de 22/08/1998 até 01/03/2012. Ainda que o autor não faça parte do núcleo familiar da dependente anteriormente habilitada, é certo que o deferimento do benefício na via administrativa ocorreu em conformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e a orientação firmada no âmbito da Décima Turma desta Corte Regional. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PRESTAÇÕES EM ATRASO. BENEFÍCIO LEGÍTIMA E INTEGRALMENTE PAGO A OUTRO DEPENDENTE.

1. Não há que se falar em sentença extra petita, vez que a autora pleiteia o pagamento de sua cota do benefício desde a data do óbito, e não a partir do segundo requerimento administrativo.

2. Para a concessão do benefício de pensão por morte são requisitos a qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito, bem como a comprovação da qualidade de segurado do falecido, ou, independentemente da perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para concessão da aposentadoria.

3. Tendo a parte autora requerido administrativamente o benefício dentro do período de 30 dias a contar do óbito, e tendo comprovado a relação de dependência, o fato de o INSS ter deferido o benefício integralmente ao filho do falecido não impede o reconhecimento do direito à percepção do benefício a partir da data do óbito.

4. Todavia, não há que se falar em pagamento de atrasados, se o benefício foi legítima e integralmente pago ao filho do falecido, no período compreendido entre a data do óbito e a aquela em foi desdobrado em favor da autora. Precedente do STJ.

7. Honorários advocatícios de 10% sobre o valor atualizado dado à causa, observando-se o disposto no § 3º, do Art. 98, do CPC, por ser beneficiária da justiça gratuita, ficando a cargo do Juízo de execução verificar se restou ou não inexequível a condenação em honorários.

9. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas." (Apelação Cível 0003505-98.2015.4.03.6128/SP, Relator Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA, j. 12/03/2019, D.E. 21/03/2019);

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. HABILITAÇÃO DO FILHO MENOR DO DE CUJUS. MATÉRIA REPISADA.

I - O objetivo dos embargos de declaração, de acordo com o art. 1.022 do Código de Processo Civil, é sanar eventual obscuridade, contradição ou omissão e, ainda, a ocorrência de erro material no julgado.

II - No campo do direito previdenciário, há que prevalecer norma especial expressa no preceito inserto no art. 79 da Lei n. 8.213/91, que estabelece a não incidência da prescrição em relação ao pensionista menor, incapaz ou ausente, devendo ser considerado "menor" aquele que não atingiu os dezoito anos, de modo a abranger os absolutamente incapazes, bem como aqueles que são incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer.

III - Considerando que o autor nasceu em 17.07.1999, possuindo seis anos de idade por ocasião do óbito de seu pai, é de se estabelecer como início de contagem do prazo prescricional o momento em que ele completou 18 anos de idade, ou seja, 17.07.2017, possuindo, a partir de tal data, 30 dias para pleitear as prestações vencidas desde a data do evento morte, nos termos do art. 74, II, da Lei n. 8.213/91.

IV - O reconhecimento da paternidade, obtido por via de ação judicial, ocorreu em momento anterior à data do óbito do segurado, genitor do autor, conforme se infere da certidão de nascimento, emitida em 02.02.2004.

V - Em se tratando de menor impúbere, basta constatar a mera filiação para ter o dependente como habilitado. Contudo, o alcance desse entendimento deve ser mitigado em face de situações nas quais o INSS não tinha meio de saber acerca da existência deste dependente menor, o que ocorre no caso em tela, mostrando-se absolutamente correta a sua atuação administrativa ao deferir o benefício em questão à viúva do de cujus, que se apresentava, por ocasião do requerimento administrativo, como única e legítima dependente, não constando na certidão de óbito do falecido segurado o nome do ora autor como filho menor que tenha deixado.

VI - Eventual retroação dos efeitos financeiros para a data do óbito em favor do autor implicaria pagamento a cargo do INSS em montante superior a 100% do valor da renda, já que a viúva do de cujus já vinha recebendo a pensão integralmente. Assim, não me parece razoável sobrecarregar a Previdência Social com desembolsos relativamente a conjunturas nas quais ela não concorreu para que acontecessem.

VII - Considerando que a viúva do segurado instituidor teve seu benefício de pensão por morte cessado em 29.10.2008, conforme revela documento acostado aos autos, não há qualquer óbice para que a autarquia previdenciária proceda ao pagamento das prestações em atraso do aludido benefício em favor do autor a contar do dia seguinte, ou seja, 30.10.2008, no seu valor integral, correspondente a um salário mínimo.

VIII - Se o resultado não favoreceu a tese do embargante, deve ser interposto o recurso adequado, não se concebendo a reabertura da discussão da lide em sede de embargos declaratórios para se emprestar efeitos modificativos, que somente em situações excepcionais são admissíveis no âmbito deste recurso.

IX - Ainda que os embargos de declaração tenham a finalidade de prequestionamento, devem observar os limites traçados no art. 535 do CPC (STJ-1a Turma, Resp 11.465-0-SP, rel. Min. Demócrito Reinaldo, j. 23.11.92, rejeitaram os embs., v.u., DJU 15.2.93, p. 1.665).

X - Embargos de declaração do autor rejeitados." (Relator Desembargador Federal SERGIO NASCIMENTO, Apelação Cível 0007838-40.2016.4.03.6102/SP, j. 24/07/2018, D.E. 02/08/2018);

"PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE MENOR. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIO PREVIAMENTE HABILITADO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 76 DA LEI 8.213/91. REQUISITOS PREENCHIDOS DESDE A DER. EFEITOS FINANCEIROS A PARTIR DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Conforme entendimento recente do C. STJ, ainda que comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte - hipótese em que faria jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor do benefício mesmo não tendo postulado administrativamente no prazo de trinta dias -, caso existam outros dependentes já beneficiários da pensão, como é o caso dos autos, deve ser aplicado o artigo 76 da Lei nº 8.213/91, que prevê que o dependente que se habilitar posteriormente apenas terá direito ao benefício a partir da data do requerimento.

2. Embora a parte autora seja absolutamente incapaz, a viúva do falecido (ora corré) é beneficiária da pensão desde a data do óbito, sendo de rigor a fixação do termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (12/03/2014).

3. Não obstante o reconhecimento judicial da paternidade tenha ocorrido apenas em 08/07/2016, por ocasião do requerimento administrativo a parte autora já havia demonstrado tal condição ao apresentar o exame de DNA positivo, não havendo que se falar que à época a qualidade de dependente não havia sido comprovada nem em responsabilidade da corré.

4. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

5. Apelação do INSS desprovida. Fixados, de ofício, os consectários legais." (Apelação Cível 0023233-50.2018.4.03.9999/SP, Relator Desembargador Federal NELSON PORFIRIO, j. 23/04/2019, D.E. 06/05/2019).

Assim, o pedido de pagamento das diferenças do benefício de pensão por morte, retroativo à 01/03/2012 é improcedente.

Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para conceder a gratuidade de justiça e fixar a verba honorária, nos termos da fundamentação.

É o voto.