V O T O

A presente ação foi ajuizada por empresa que atua na industrialização da cana-de-açúcar com o intuito de obter provimento jurisdicional que determine a anulação do débito oriundo do Auto de Infração nº 437.638, que resultou na inscrição em dívida ativa nº 3.015.000482/17-94.

A autuação em apreço foi imposta com supedâneo nas informações atinentes ao estoque de etanol anidro encaminhadas à ANP por meio do SIMP (Sistema de Informação de Movimentação de Produtos). Da análise destas informações, a fiscalização constatou a irregularidade concernente ao fato de o estoque da empresa autuada, na data de 31/01/2014, ser inferior ao patamar mínimo estabelecido pelo artigo 10 da Resolução ANP nº 67/2011.

A agente fiscalizadora consignou no auto de infração que, nos termos da norma em apreço, “caso o produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora não tenha contratado em 2013, com o distribuidor, no mínimo, 90% (noventa por cento) do volume de etanol anidro combustível comercializado no ano civil anterior (2012), comprovado por meio de contratos homologados pela ANP, deverá possuir, em 31 de janeiro de 2014, estoque próprio em volume compatível com, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) de sua comercialização de etanol anidro combustível com o distribuidor, no ano civil anterior (2012)” (Id nº 81860465, páginas 44/45).

A norma mencionada no auto de infração tem supedâneo no artigo 8º, parágrafo único, inciso I, da Lei nº 9.478/1997, dispositivo que, em atenção à necessária garantia do abastecimento nacional de combustíveis, atribuiu à ANP o poder de regular a manutenção de estoques mínimos de combustíveis e de biocombustíveis. Confira-se:

“Art. 8^o A ANP terá como finalidade promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, cabendo-lhe:

[...]

Parágrafo único. No exercício das atribuições de que trata este artigo, com ênfase na garantia do abastecimento nacional de combustíveis, desde que em bases econômicas sustentáveis, a ANP poderá exigir dos agentes regulados, conforme disposto em regulamento:

I - a manutenção de estoques mínimos de combustíveis e de biocombustíveis, em instalação própria ou de terceiro;”  (sem grifos no original)

Sustenta a empresa autora em síntese que, por integrar a cooperativa Copersucar há mais de três anos, caberia a esta entidade o encaminhamento, em janeiro de 2014, das informações relativas ao estoque de etanol anidro.

Sem razão, contudo.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte autora encaminhou à ANP as informações atinentes ao estoque resultante das operações efetuadas com etanol anidro durante o ano de 2012, bem como a relação das notas fiscais relativas às vendas que realizou diretamente para as distribuidoras nos cinco primeiros meses deste ano (Id nº 81860466, páginas 02/11). Desta forma, tratando-se de vendas efetuadas pela empresa sem a intervenção da cooperativa, não se mostra adequado, como observado na sentença, que se transfira à cooperativa o ônus de encaminhar as respectivas informações à ANP.

Vale transcrever, a propósito, trecho da sentença:

“Por outro lado, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP informa, às f. 81-87 dos autos do procedimento administrativo (id. 8106175), que a empresa autora vendeu parte da sua produção, de janeiro a maio de 2012, para diversos distribuidores de combustível, sem intervenção da cooperativa.

Da análise dos autos, não se mostra aceitável que a cooperativa seja obrigada a informar à ANP o percentual que a parte autora deveria ter em estoque no ano de 2014 (Y + 1), relativamente ao combustível comercializado diretamente pela usina no ano de 2012 (Y -1), sem a participação da COOPERSUCAR.

Ao menos com relação às transações realizadas diretamente pela autora, sem consentimento da cooperativa, de janeiro a maio de 2012, não há que se falar em responsabilidade legal ou contratual da cooperativa, visto que a cooperativa não participou da relação jurídica mencionada, o que afasta a possibilidade prevista no § 5.º, do artigo 10, da Resolução ANP n. 67/2011".  (Id nº 81860548, página 05)

Cumpre anotar também que restou consignado no processo administrativo (Id nº 81860466, páginas 20/22) que a empresa autora não firmou contratos de etanol anidro com nenhuma distribuidora durante o ano de 2013, de modo que não se enquadra na hipótese de desnecessidade de manutenção de estoque prevista no inciso I do § 1º do artigo 10 da Resolução ANP nº 67/2011, in verbis:

§ 1º Caso o produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora contrate no ano de referência (ano Y), com distribuidor, no mínimo, 90% (noventa por cento) do volume de etanol anidro combustível comercializado no ano civil anterior (ano Y-1), comprovado por meio de contratos homologados pela ANP, observadas as disposições constantes dos §§ 11 e 12 do art. 3º e o percentual de mistura obrigatória vigente, os referidos fornecedores:

I) ficarão dispensados, em 31 de janeiro do ano subsequente (ano Y+1), da comprovação de estoque próprio em volume compatível com, no mínimo, 25% (vinte cinco por cento) de sua comercialização de etanol anidro combustível, com distribuidor, no ano civil anterior (ano Y-1); e

Diante deste cenário, de rigor seja mantida a conclusão exarada na sentença no sentido de que “diante da ausência de cumprimento das formalidades descritas, a parte autora não está dispensada de comprovação do estoque, não se aplicando em favor dela as disposições do artigo 10, § 1.º, na alínea i, da Resolução ANP n. 67/2011” (Id nº 81860548, página 06).

Em síntese, infere-se do quanto instruído que a autuação foi adequadamente lavrada com suporte nas informações que foram encaminhadas pela própria empresa ao SIMP (Sistema de Informação de Movimentação de Produtos), atinentes às vendas por ela realizadas no ano de 2012, na qualidade de produtora de etanol anidro, diretamente às distribuidoras.

Com efeito, de acordo com o auto de infração, a empresa deveria possuir em 31/01/2014, em consonância com as informações fornecidas, um estoque mínimo de 5.108 metros cúbicos de etanol anidro, concernente ao percentual de 25% (vinte e cinco por cento) a que se refere o caput do artigo 10 da Resolução ANP nº 67/2011:

“Art. 10. O produtor de etanol anidro, a cooperativa de produtores de etanol ou a empresa comercializadora deverá possuir, em 31 de janeiro e em 31 de março, de cada ano subsequente (ano Y+1), estoque próprio em volume compatível com, no mínimo, 25 % (vinte e cinco por cento) e 8% (oito por cento), respectivamente, de sua comercialização de etanol anidro combustível com o distribuidor de combustíveis líquidos automotivos, no ano civil anterior (ano Y-1), considerando o percentual de mistura obrigatória vigente, observado o disposto no Anexo III desta Resolução”.  (sem grifos no original)

Entretanto, restou consignado no auto de infração, em quadro explicativo, que a parte autora não possuía estoque algum de etanol anidro na data de 31/01/2014 (Id nº 81860465, páginas 44/45).

Portanto, foi identificada pela agente fiscalizadora a infringência ao artigo 10 da Resolução ANP nº 67/2011, sendo que as razões apresentadas pela parte autora não se mostram hábeis a infirmar a autuação, que goza da presunção de legalidade, legitimidade e veracidade.

Passo à análise da multa, cujo montante foi objeto de impugnação em ambos os apelos.

A constatação da irregularidade em apreço, que deu origem ao Auto de Infração nº 437638, ensejou também a abertura do Processo Administrativo nº 48620.000426/2014-04, no bojo do qual foi aplicada a multa prevista no artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 9.847/1999, graduada na forma prevista no caput do artigo 4º.

Cumpre transcrever as normas em apreço:

“Art. 3^o A pena de multa será aplicada na ocorrência das infrações e nos limites seguintes:

[...]

IX - construir ou operar instalações e equipamentos necessários ao exercício das atividades abrangidas por esta Lei em desacordo com a legislação aplicável:

Multa - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais);”

“Art. 4^o A pena de multa será graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a condição econômica do infrator e os seus antecedentes”.

Da análise da Decisão proferida no Processo Administrativo nº 48620.000426/2014-04, verifica-se que, na fixação do montante da multa, a autoridade administrativa deu ênfase à gravidade da infração e à capacidade econômica da empresa. A conclusão pela incidência destes elementos agravantes ocasionou o acréscimo de cinquenta mil reais ao valor mínimo da multa (estabelecido no inciso IX do artigo 3º da Lei nº 9.847/1999 em cinco mil reais), de modo a culminar em aplicação de penalidade pecuniária no importe total de cinquenta e cinco mil reais (Id nº 81860465, páginas 56/60).

A multa foi arbitrada dentro dos parâmetros previstos no artigo 3º, inciso IX, da Lei nº 9.847/1999. Cumpre anotar que o acréscimo do importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) ao seu valor mínimo não se mostra excessivo ao se considerar que a Administração sopesou a gravidade da infração, relacionada à necessidade de garantir o abastecimento nacional de combustíveis, com manutenção de adequado volume de estoque, bem como a capacidade econômica do agente infrator, de forma a individualizar a aplicação da sanção.

Releva anotar também que o montante aplicado manteve-se bastante distante do limite máximo estampado no mesmo dispositivo. Há que se considerar, ademais, que a multa possui função pedagógica, devendo ser arbitrada em importe capaz de consubstanciar um desestímulo à inobservância das normas regulatórias.

Nesse contexto, não se identifica que a Administração tenha se excedido ao exercer a atividade discricionária de aquilatar o valor da multa adequado ao caso concreto, tendo atuado dentro dos parâmetros legais e com adequada observância da proporcionalidade e da razoabilidade. Não há, assim, hipótese de ilegalidade capaz de ensejar a interferência do Poder Judiciário.

Portanto, não comporta provimento o apelo da parte autora. Em contrapartida, deve ser provida a apelação interposta pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP, para restabelecer a incidência da multa no montante arbitrado na esfera administrativa.

Com a reforma do julgado, a parte autora suportará integralmente as despesas processuais e deverá pagar honorários advocatícios à agência reguladora, que fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, monetariamente corrigido, com supedâneo no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Sobre o tema, destaco precedente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região:

“ADMINISTRATIVO. ANP. AUTO DE INFRAÇÃO. INOBSERVÂNCIA DE NORMA TÉCNICA PARA MANUTENÇÃO DE ESTOQUE DE ETANOL ANIDRO. MULTA. RAZOABILIDADE.

1. Não há invalidade do auto de infração lavrado por agente fiscalizador da ANP, que ao realizar, em 11/03/2015, diligências junto à sociedade apelante constatou que a empresa não apresentava estoque de etanol anidro em volume especificado no art. 10 da Resolução ANP nº 67/2011.

2. A Lei nº 12.490/2011, ao alterar o art. 8º da Lei nº 9.478/97 permitiu à ANP exigir dos agentes regulados a manutenção de estoques mínimos de biocombustíveis, assim como garantias e comprovação de capacidade para o atendimento ao mercado de biocombustíveis. A Resolução ANP nº 67/2011 obriga a manutenção de estoques pelos fornecedores de etanol, a fim de garantir o suprimento no período da entressafra.

3. Evidenciado que a autuada não observou os limites da norma técnica para armazenamento de etanol anidro no ano de 2014, tomando como parâmetro de cálculo o volume do produto comercializado no ano antecedente (2013) com os distribuidores, não há nada de ilegal ou abusivo na lavratura do Auto de Infração.

4. A redução na produção do álcool anidro, em razão de obras na usina, não isenta a produtora de observar o teor da regulamentação, cujo objetivo é justamente assegurar o suprimento dessa modalidade de etanol, essencial na fabricação de gasolina, conforme dispõe o art. 9º da Lei nº 8.723/93.

5. Considerando que o autuado se defende dos fatos a ele imputados e não da qualificação jurídica, que o documento de fiscalização apresenta elementos suficientes para determinar a natureza da infração e que processo administrativo assegurou a apelante direito a ampla defesa e ao contraditório (art. 13 da Lei nº 9.847/99), não há que falar em nulidade do auto de infração.

6. Ainda que não tenha sido demonstrado algum dano em concreto pela ausência de manutenção de estoques, é possível a majoração da penalidade em razão da gravidade da infração, como forma de melhor individualizar a sanção, considerando o teor genérico das infrações definidas no art. 3º da Lei nº 9.847/1999. A multa de R$ 30.000,00 encontra-se dentro dos limites fixados no inciso IX do art. 3º da Lei nº 9.847/1999, não havendo desproporcionalidade em sua 1 cominação.

7. Considerando que a decisão recorrida veio a público depois da vigência do CPC/15, cabível a majoração dos honorários sucumbenciais, em sede recursal, para 12% sobre o valor atualizado da causa, percentual adequado à complexidade da causa, bem como suficiente para remunerar o trabalho adicional realizado em grau recursal, com fundamento no art. 85, §§ 2º e 11 do CPC/2015.

8. Apelação desprovida.”  (sem grifos no original)

(TRF2 - 7ª TURMA ESPECIALIZADA, AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0016500-16.2016.4.02.5101, Relator Desembargador Federal LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, publicado em 16/08/2017)

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e DOU PROVIMENTO à apelação da ANP, para restabelecer o montante da multa arbitrado na esfera administrativa.

É como voto.