AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0033105-94.2010.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: BARRETO CONSTRUÇÕES ESPORTIVAS LTDA
INTERESSADO: JOSE DE ALMEIDA BARRETO

Advogado do(a) INTERESSADO: JOSE CARLOS NICOLAU DE ARAUJO - SP81296

OUTROS PARTICIPANTES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 0033105-94.2010.4.03.0000

RELATOR: Gab. 04 - DES. FED. PEIXOTO JUNIOR

INTERESSADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL

AGRAVADO: BARRETO CONSTRUÇÕES ESPORTIVAS LTDA
INTERESSADO: JOSE DE ALMEIDA BARRETO

Advogado do(a) INTERESSADO: JOSE CARLOS NICOLAU DE ARAUJO - SP81296

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) contra decisão do MM. Juiz Federal da 1ª Vara das Execuções Fiscais de São Paulo/SP, pela qual foi determinada a exclusão dos sócios do polo passivo da execução fiscal.

Sustenta a recorrente, em síntese, restar configurada hipótese de responsabilização dos sócios a ensejar o redirecionamento da execução ao argumento de que a falta de recolhimento do FGTS configura infração à lei e, também, por ocorrência de dissolução irregular da empresa executada Aduz, ainda, que apesar da Súmula 353 do STJ afastar a aplicação do CTN às contribuições para o FGTS, por outros fundamentos legais é possível a responsabilização dos sócios, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.036/90, do art. 21, § 1º, da Lei nº 7.839/89, do art. 20 da Lei nº 5.107/66, do art. 86, § único, da Lei nº 3.807/60, do art. 10 do Decreto nº 3.708/19, dos arts. 50, 1.036, 1.103, 1.052 e 1.080, todos do Código Civil, dos arts. 339 e 349 do Código Comercial e do art. 2º da CLT, bem como da Súmula nº 435 do STJ.

Às fls. 260/266 a Segunda Turma desta Corte negou provimento ao recurso considerando ausentes provas de responsabilização dos sócios, que a mera inadimplência não acarreta tal efeito, bem como entendendo ausente prova de ocorrência de dissolução irregular e de que os sócios tenham figurado como gerentes ao tempo dos fatos geradores.

Admitido recurso especial interposto pela parte agravante, o ministro relator Sérgio Kukina entendeu que o feito guardava relação com o então pendente de julgamento Resp. 1.371.128/RS e determinou a "devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a respectiva baixa, para que, após a publicação do acórdão a ser proferido no recurso representativo da controvérsia, o apelo especial: I) tenha seguimento denegado na hipótese do acórdão recorrido coincidir com a orientação do Superior Tribunal de Justiça; II) seja novamente examinado pelo Tribunal de origem, caso o aresto hostilizado divirja do entendimento firmado nesta Corte (artigo 543-C, § 7º, I e II)" (fl. 303v).

Retornaram os autos à Turma julgadora em decorrência de decisão proferida pela Vice-Presidência desta Corte, nos termos do artigo 543-C, §7º, inciso II, do CPC/73, tendo em vista a deliberação do STJ constante no REsp 1.371.128/RS (fls. 309).

É o relatório.

Ao início, importa consignar que o presente feito retorna a julgamento ao entendimento de divergência entre o acórdão prolatado e o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.371.128/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos.

A Primeira Seção do E. STJ, no julgamento do Resp n° 1.371.128/RS, apreciado sob o regime dos "recursos repetitivos" (artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973), consolidou o entendimento de possibilidade de redirecionamento de execução fiscal de dívida ativa não tributária em virtude de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, em acórdão assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF. 1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014. 2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei. 4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo. 5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS , Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004. 6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.

(RESP - RECURSO ESPECIAL - 1371128 2013.00.49755-8, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - PRIMEIRA SEÇÃO, DJE DATA:17/09/2014 ..DTPB:.)

No caso em tela, verifica-se que a Turma julgadora considerou a possibilidade de responsabilização dos sócios pelo crédito em cobro por motivo de ocorrência de dissolução irregular da empresa executada, apenas afastando a responsabilidade no caso concreto tendo em vista a ausência de prova da ocorrência de dissolução irregular bem como da função de gerência dos sócios.

É o que se extrai do seguinte excerto do voto:

No tocante à alegação da dissolução irregular da empresa, anoto que esta enseja o redirecionamento do feito para o sócio ocupante de cargo diretivo à época da constatação, pois, ao deixar de cumprir as formalidades legais que lhe incumbiam e de reservar os bens para a satisfação das obrigações sociais, deve o administrador responder perante terceiros prejudicados por sua omissão.

A respeito do tema dispõe a Súmula nº 435 do STJ:

"Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio- gerente."

No caso em exame, consta da ficha cadastral da JUCESP que a empresa executada foi dissolvida, pelo que pode se inferir, a princípio, que sua dissolução não foi irregular (fl. 165).

Anota-se, ainda, que no caso não há comprovação de que os sócios tenham figurado como gerentes da empresa executada ao tempo dos fatos geradores, salientando-se que seus nomes não constam do título executivo (fl. 22), que na ficha cadastral da JUCESP não há indicação de seus nomes como responsáveis legais (fl. 165) e, também, que o contrato social juntado pela exequente consigna apenas os nomes dos sócios cotistas ao tempo da constituição da empresa (fls. 148/150), pelo que afigura-se ilegítima a sua reinclusão no pólo passivo da execução.

Verifica-se, portanto, que o acórdão proferido não diverge da orientação do E. STJ firmada no Resp. 1.371.128/RS.

Diante do exposto, entendo que não cabe a retratação do v. acórdão, mantendo-se o julgado tal como proferido, devendo os autos ser devolvidos à Vice-Presidência desta E. Corte, com fulcro no artigo 543-C, § 8°, do CPC/73.

É como voto.

É como voto.

Peixoto Junior

Desembargador Federal