V O T O

Tempestivos os recursos e presentes os demais requisitos de admissibilidade recursal, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRENCIA. COMPETÊNCIA.

Especificamente sobre a competência do Juizado Especial Federal Cível, mister tecer algumas considerações.

O feito foi ajuizado perante o Juizado Especial Federal Cível de Presidente Prudente em 10.10.16.

Foram realizadas duas perícias, sendo certo que em ambas  o perito atestou não decorrer a incapacidade de acidente de trabalho.

Ainda assim, em petição de fl. 556, id 97865262, o INSS, instado a manifestar-se sobre o segundo laudo pericial produzido nos autos, alegou que o feito deveria ser extinto sem julgamento do mérito em face da incompetência do juizado para processar o feito, que seria da Justiça Estadual, ao fundamento de que o perito concluiu tratar-se incapacidade advinda de acidente de trabalho.

Em decisão de fl. 529, id 97865269, o MM. Juiz do Juizado Especial Federal entendeu que a Justiça Estadual seria então competente para processar e julgar a presente demanda e declinou da competência com remessa dos autos a Justiça Estadual da Comarca, conforme se infere de decisão vazada nos seguintes termos:

“DECISÃO

Dispensado o relatório (ar t . 38 Lei 9099/ 95) .

Nos termos do inciso I do artigo 109 da Constituição Federal, compete aos juízes federais processar e julgar "as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Just iça Eleitoral e à Justiça do Trabalho" . (destaquei)

Vê-se que o texto constitucional é claro ao excluir da competência da Just iça Federal às causas que versem sobre acidente de trabalho.

No presente caso, consta no histórico do laudo pericial (arquivo 33), “O autor de 40 anos refere ter sofrido um acidente em março 2002, acidente de trabalho (explosão em tanque de combustível) . Internado com queimadura grave no Hospital de Limeira, 30 dias de internação. Engordou após esse período. Voltou a trabalhar em 2003 até 2004. Após esse acidente relata depressão” . Na sequência a I Perita, respondeu que ao menos em parte a doença ou lesão decorre de acidente do trabalho (quesito do Juízo/INSS nº 1.1) .

Além disso, o INSS noticiou que o autor recebeu benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho entre 01/ 06/ 2012 a 04/ 2016 (NB 91/ 551.965.693-9) , o que reforça o nexo entre seus problemas de saúde e o acidente do trabalho ocorrido no passado.

Assim, por ser a Justiça Estadual competente para processar e julgar a presente demanda, declino da competência e determino a remessa destes autos a Justiça Estadual desta Comarca, dando-se baixa por incompetência. Publique-se. Intimem-se.”

Recebidos os autos pela Vara Única da Comarca de Rosana, São Paulo, o MM. Juiz de direito assim despachou:

“Convalido as contestações já ofertadas. Para se evitar qualquer alegação de cerceamento da garantia constitucional do devido processo legal, digam as partes, no mesmo prazo, se pretendem produzir outras provas, justificando a pertinência e a relevância de eventual pleito. Sob pena de indeferimento e preclusão, ficam as partes advertidas de que: 1) se pretenderem produzir prova pericial deverão, no mesmo ato, especificar a natureza da perícia, já apresentarem seus quesitos e indicarem assistentes técnicos, sob pena de preclusão; e 2) se pretenderem prova testemunhal deverão, desde logo, juntar o rol de testemunhas e esclarecer cada fato que se pretende provar com cada uma das testemunhas.O silêncio será interpretado como anuência ao julgamento do feito no estado em que se encontra.Ressalte-se que protesto genérico pela produção de prova não será aceito, devendo a parte especificar, precisamente, qual o intento pretende com cada uma das provas requeridas. Int."

Agora em sede de apelação o INSS alega nulidade da sentença por prolatada por juízo incompetente ao argumento de que a competência seria do juizado especial.

Sobre a competência dos Juizados Especiais Federais Cíveis, dispõe o art. 3º da Lei 10.259, de 12 de julho de 2001:

“Art. 3o Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar as suas sentenças.

§ 1o Não se incluem na competência do Juizado Especial Cível as causas:

I - referidas no art. 109, incisos II, III e XI, da Constituição Federal, as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa e as demandas sobre direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos;

II - sobre bens imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais;

III - para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal, salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal;

IV - que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares.

§ 2o Quando a pretensão versar sobre obrigações vincendas, para fins de competência do Juizado Especial, a soma de doze parcelas não poderá exceder o valor referido no art. 3o, caput.”

§ 3o No foro onde estiver instalada Vara do Juizado Especial, a sua competência é absoluta.” (g.n.)

Ainda, o § 3º do artigo 109 da Constituição Federal, delega à justiça estadual a competência para as causas previdenciárias, sempre que a comarca não seja sede de juízo federal. Confira-se:

“Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

(...)

§ 3º Serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que forem parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal, e, se verificada essa condição, a lei poderá permitir que outras causas sejam também processadas e julgadas pela justiça estadual.” (redação vigente à época do ajuizamento e anterior à EC 103/19).

No caso dos autos, não se evidencia o propósito do autor, tampouco dos Juízos envolvidos, de burlar regra de competência. Ao contrário, verifica-se que, quando do ajuizamento da ação, não era possível, de imediato, se aferir a real natureza da ação, porquanto somente mediante perícia médica foi possível constatar que não se tratava de ação objetivando benefício em decorrência de acidente de trabalho.

Ainda, a competência da Vara Estadual para julgar processo em que figure como réu o INSS está assentada no fato de que a regra do § 3º do artigo 109 da Carta da República excepciona o preceito do inciso I do mesmo artigo. Para garantir o acesso à Justiça, o constituinte originário facultou aos segurados o ajuizamento de ações de natureza previdenciária contra a autarquia perante a Justiça Estadual da comarca de sua residência, desde que não seja ela sede de Vara da Justiça Federal.

Na hipótese, o autor reside na Comarca de Rosana/SP, onde não há vara da Justiça Federal, e poderia optar entre o Juízo estadual e o Juizado Especial Federal Cível de Presidente Prudente, pois o artigo 3º, § 3º, da Lei nº 10.259/01, instituidora dos juizados especiais cíveis e criminais federais, não pode sobrepor-se ao direito dos segurados do INSS de escolher o Juízo no qual irá propor a ação na forma do artigo 109, § 3º, da Carta de 1988.

O fato de o Foro de Rosana integrar a jurisdição da Comarca de Presidente Prudente, onde há Juizado Especial Federal instalado, não altera a regra do artigo 109, § 3º, da Constituição.

Ainda que a competência tenha sido declinada e estabelecida pelos Juízos, não há que se falar em sobreposição da lei 10259/01 ao artigo 109, § 3º, da Constituição da República.

Sobre o tema, confira-se jurisprudência desta Eg. Corte:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. COMPETÊNCIA DELEGADA. INEXISTÊNCIA DE VARA FEDERAL NO DOMICÍLIO DO AUTOR. AJUIZAMENTO PERANTE A JUSTIÇA ESTADUAL. POSSIBILIDADE.

1. Não havendo Vara Federal na Comarca de seu domicílio, o autor da ação pode, alicerçado no artigo 109, §3º, da Constituição Federal, ajuizar a competente ação previdenciária perante a Justiça Comum de sua cidade.

2. Agravo de instrumento provido.”

(TRF 3ª Região, 10ª Turma,  AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022055-68.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELSON DE FREITAS PORFIRIO JUNIOR, julgado em 11/12/2019, Intimação via sistema DATA: 13/12/2019)

Também de se consignar que, conquanto em toda a fundamentação da exordial o autor indique que se tratar de benefício previdenciário, no pedido há menção aos auxílios-doença previdenciário e decorrente de acidente de trabalho, de modo que somente com a perícia foi possível determinar a natureza do benefício devido, conforme fragmento do pedido a seguir transcrito:

“(...) e ) seja julgado procedente o pedido para conceder o beneficio de AUXÍLIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIO, espécie 31, n 615.272.222-9 ao Requerente, com pagamento das parcelas vencidas desde 29/06/2016 após realização de perícia técnica, devendo ser expedida Carta Precatória ao Requerido a fim de que o mesmo pague o correspondente ao auxílio-doença do Requerente até nova ordem, pena de, não o fazendo, incidir-lhe multa diária por descumprimento e, se for o caso, seu benefício ser convertido para Aposentadoria por Invalidez; f) sucessivamente ao item anterior, após produção de todas as provas requeridas, pugnando pala transformação do AUXILIO DOENÇA PREVIDENCIÁRIA (31) em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, seja condenado o Requerido ao pagamento da diferença das prestações vencidas e vincendas do auxilio doença por acidente de trabalho para aposentadoria por invalidez, desde a data da perícia médica definitiva, de uma só vez, mediante guia de depósito nos autos.”(g.n.),

Como explanado, apenas após a perícia se deu a delimitação do pedido e a fixação de competência.

Em caso diverso, todavia utilizando-se o mesmo raciocínio, em que não se podia aferir, de imediato, que o valor da causa era inferior a 60 salários-mínimos, de competência do Juizado Especial, foi mantida a competência do órgão julgador. Confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA PARA EFEITOS MERAMENTE FISCAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DELIMITAR O CONTEÚDO ECONÔMICO DA DEMANDA. COMPETÊNCIA DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA PARA PROCESSAR E JULGAR O FEITO. APELO PROVIDO. (...) 5. Nesse caso, não se pode aferir, de imediato, o real conteúdo econômico da demanda, de modo a ser possível afirmar de maneira peremptória que, a partir do reconhecimento do direito vindicado, o valor da causa será inferior a 60 (sessenta) salários mínimos - o que atrairia a competência dos juizado s da Fazenda Pública. 6. Nesse contexto, considerando que não é possível, de plano, delimitar o conteúdo econômico da demanda e sendo certo que o valor atribuído à causa na inicial o foi para efeitos meramente fiscais, a competência para julgar o feito é da Vara da Fazenda Pública. 7. Apelo provido, em ordem a reformar sentença a quo e declarar competente a 8ª Vara da Fazenda Pública da Capital para processar e julgar o feito, determinando o retorno dos autos àquela serventia judicial para o seu regular processamento....” (g.n.) (TJ-PE - Apelação APL 3022275 PE (TJ-PE), Data de publicação: 14/08/2013)

Por fim, a declaração da nulidade da sentença nesta oportunidade teria como consequência a violação ao art. 5º do CPC, que dispõe que todo aquele que de qualquer forma participa do processo, inclusive juiz, perito, advogados devem comportar-se de acordo com a boa-fé.

Registre-se que o COMPORTAMENTO do INSS de alegar incompetência do Juizado e agora na apelação requerer a nulidade da sentença, ao fundamento de que Juizado é competente, é contraditório e viola o princípio da boa-fé objetiva processual, insculpido no art. 5º do CPC/2015, cláusula geral processual cuja ofensa importa ilicitude da conduta.

No direito civil, o comportamento contraditório é chamado de venire contra factum proprium, que se dá, por exemplo, no caso do executado que oferece bem à penhora e depois alega impenhorabilidade, parelho ao dos autos.

Também há que se observar o princípio da primazia da decisão de mérito (art. 4º e 139, IX, CPC/2015 – deveres do juiz) e o princípio da efetividade do processo, qual seja, no processo, o juiz deve gerenciá-lo com o escopo de atingir o máximo da finalidade com o mínimo de recursos na interpretação de leis de acordo com a eficiência.

De todo o explanado, fica rejeitada a preliminar arguida.

COISA JULGADA

A teor do disposto no art. 485, V, do Código de Processo Civil, caracterizada a perempção, litispendência ou coisa julgada , o processo será extinto sem julgamento do mérito, independentemente de arguição da parte interessada, uma vez que a matéria em questão pode e deve ser conhecida de ofício pelo Juiz, em qualquer tempo e grau de jurisdição (§ 3º).

Nos termos do art. 337, § 4º, o mesmo código, considera-se efeito da litispendência a impossibilidade de repropositura de um mesmo pleito, ou seja, veda-se o curso simultâneo de duas ou mais ações judiciais iguais, em que há a identidade das partes, do objeto e da causa de pedir, tanto próxima quanto remota. A rigor, a litispendência propriamente dita nada mais é do que uma ação pendente que se mantém até o trânsito em julgado da sentença de mérito.

Igualmente, a coisa julgada material impede o ajuizamento de demanda idêntica à anterior, com fundamento no já citado inciso V do art. 485, entendendo-se como tal, de acordo com o art. 502, a eficácia "que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso".

Constatada a simultaneidade de processos iguais e não havendo sentença de mérito transitada em julgado, deverá ser extinto aquele cuja citação tenha ocorrido por último. Sobrevindo, no entanto, a coisa julgada material, a extinção recairá sobre a ação em trâmite, ainda que sua citação se tenha dado primeiro, neste caso, em observância ao princípio da economia processual.

Na espécie, pugna o apelante pelo reconhecimento da coisa julgada em face da ação anterior ajuizada com trânsito em julgado (0101697-28.2010.8.26.0515).

Conforme se verifica à fl. 418 (ordem decrescente), a parte autora propôs, perante a Justiça Estadual de Rosana/São Paulo ação objetivando a concessão de auxílio-doença em razão de sequelas de queimaduras que importariam  incapacidade decorrente de  acidente de trabalho de frentista (explosão em posto de gasolina), que fora julgada, ao final, pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, improcedente, sob o fundamento de ausência de incapacidade em relação às sequelas do acidente e de nexo causal em relação às demais moléstias não relacionadas ao acidente, com certificação do trânsito em julgado em 02.03.16 (fl. 194, id 97865354).

Na presente demanda, a parte autora acosta novos documentos médicos e requer a concessão de benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença em função de moléstias diversas daquelas indicadas na ação anterior e não relacionadas ao trabalho, a saber, tendinopatia, hipertensão arterial severa, diabetes, obesidade, artrose e espodiloartrose, ruptura parcial de tendão subscapular de ombro esquerdo, desde 2016.

Ainda, conforme a perícia, o autor apresenta incapacidade em função das moléstias em parte listadas em epígrafe.

Desse modo, é possível nova disceptação judicial, para que seja constatada a efetiva situação da requerente.

Nesse passo, considerando que o sistema previdenciário exige legalmente o início de prova documental para que seja reconhecido qualquer direito a benefício, observa-se que a comprovação dos requisitos legais está intimamente ligada ao próprio reconhecimento da relação jurídica previdenciária.

Vale dizer, sempre que o segurado puder apresentar novos documentos que possam, em tese, amparar a alegação de direito a algum benefício, poderá renovar o pedido para sua concessão e tem legitimidade e interesse a tanto.

Ora, se assim não restasse permitido, o Judiciário deixaria de cumprir sua função constitucional de prestar adequada prestação jurisdicional, ofendendo ao princípio do devido processo legal em sua acepção material (Constituição Federal, art. 5º, LIV).

Assim, diante da novel situação de saúde declinada aos autos, não se põe a arguição de coisa julgada , pois distintas as causas.

Nesse sentido é a lição trazida pela nota 19 ao art. 301 do Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante de Nelson nery Junior e Rosa Maria Andrade nery :

"19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e remota (fundamentos de fato e de direito, respectivamente), deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido, imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão idênticas".

(Ed. Revista dos Tribunais, 9ª ed. 2006, pág. 496)

Entendo, portanto, que não é o caso de extinção do feito sem resolução do mérito.

Vencidas as preliminares, passa-se ao exame do mérito.

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9ª Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, § 1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9ª Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

Goza de presunção legal e veracidade juris tantum a atividade devidamente registrada em carteira de trabalho, e prevalece se provas em contrário não são apresentadas. Ademais, as cópias simples dos registros na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS possuem a mesma eficácia probatória do documento particular, conforme preconiza o art. 367 do CPC.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um "minus" em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

INCAPACIDADE

O laudo pericial de 07.03.16 (fls. 613/617, id 97865226) atestou que o autor é portador de hipertensão grave, diabetes, hipotireoidismo, obesidade mórbida, sequelas de queimaduras de explosão em posto de gasolina em 2002, hérnia de disco lombar, lesão de manguito rotador em ombro direito e apresenta incapacidade total e permanente para o labor, fixando a data do início da incapacidade em 05.2016.

Deixou claro o expert que a incapacidade não decorre de doença profissional ou o acidente de trabalho.

Com fundamento no art. 480 do CPC/15, o MM. Juiz determinou a realização de nova perícia (fl. 569).

O novo laudo de fls. 558, id 97865257, de 29.09.17, atestou que o autor é portador de obesidade mórbida e trauma anterior decorrente de explosão em posto de gasolina em março de 2002, esclarecendo, em resposta aos quesitos 1.1 e 16 do Juízo que a doença incapacitante é a obesidade mórbida e não decorre de acidente, podendo haver melhora do quadro com cirurgia de gastroplastia.

Informa o perito que o autor apresenta incapacidade parcial e temporária por seis meses para sua atividade habitual de frentista, fixando a data do início da incapacidade em 07.04.16.

Cumpre destacar que o perito, no laudo de fls. 558/559, ao responder aos quesitos de n. 1.1 e 2, do Juízo, afirmou que parte das doenças advém de acidente de trabalho, todavia, deixa claro que a incapacidade não decorre de acidente ou doença profissional, pois tem origem na obesidade mórbida. Confira-se:

“1.1. A doença ou lesão decorre de doença profissional ou acidente de trabalho? Em parte.

2. Em caso afirmativo, esta doença ou lesão o incapacita para seu trabalho ou sua atividade habitual? Discorra sobre a lesão incapacitante tais como origem, forma de manifestação, limitações e possibilidades terapêuticas.

Sim. Obesidade mórbida doença endócrina, multifatorial. Tratamento clinico inclui acompanhamento multidisciplinar com nutricionista, psicóloga, endócrino e gastrocirurgião. A indicação da gastroplastia é uma boa alternativa terapêutica nesses casos.

(...)

7. Caso a incapacidade seja parcial, informar se o periciando teve redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, se as atividades são realizadas com maior grau de dificuldade e que limitações enfrenta.

Dificuldade em trabalhar como frentista pelo quadro de obesidade mórbida e trauma anterior (acidente).”

Ainda, conquanto do laudo o perito faça menção à incapacidade parcial e permanente, considerando os documentos médicos juntados aos autos e a indicação de que o autor, que, nascido em 14.04.77, atualmente com 42 anos de idade, é incapacitado para sua atividade habitual, somado ao fato de que, de certa forma, a cessação da incapacidade está condicionada a procedimento cirúrgico, tenho que a sua incapacidade é total para o trabalho.

Cumpre salientar, que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil, uma vez que existem outros elementos nos autos que levam à convicção de que a incapacidade da requerente é total.

QUALIDADE DE SEGURADO

De outro lado, restaram comprovadas a qualidade de segurado e carência, pois, conforme se infere do extrato do CNIS de fl. 579, id 97865234, o autor possuía vínculo empregatício de 03.05.93 a 30.11.94, 19.06.96 a 23.01.97, 05.05.97 a 10.07.97, 03.10.97 a 02.01.01, 20.08.01 a 08.2001, 01.09.01 a 02.2004 e percebeu auxílio-doença por acidente do trabalho de 03.04.02 a 17.05.06, 18.05.06 a 03.03.10 e 01.02.12 a 01.06.12.

Ainda, por força de tutela antecipada em processo de n. 0101697-28.2010.8.26.0515, deferida em 18.01. 2012, fl. 84, id 97865354 (ordem decrescente), o autor recebeu o auxílio-doença por acidente do trabalho até a inversão da sentença de procedência pelo Eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, em 10.11.15 (fls. 181, id 97865354 , 478, id 97865319).

Consta do julgado indicado em epígrafe (fl. 189, id 97865354,) que diante da reforma do julgado, foi cassada a tutela antecipada, sendo declarado que os valores, por terem sido recebidos de boa-fé em razão do cumprimento de ordem judicial, não são restituíveis pela autarquia.

O acordão foi publicado em 10.12.15 e transitou em julgado em 02.03.16 (fl. 194, id 97865354).

Com efeito, alega o INSS no apelo que o período em que recebera o benefício em razão do cumprimento de decisão judicial não pode estender a qualidade de segurado do autor.

O cerne da questão cinge-se em aferir se o benefício de auxílio-doença, auferido por força de tutela antecipada posteriormente cassada garantiu a qualidade de segurado ao autor.

Conforme preconizado pelo artigo 13, II do Decreto nº 3.048/1999, a qualidade de segurado é mantida por até 12 (doze) meses após o recebimento de benefício por incapacidade, in verbis:

“Art. 13. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

(...)

II - até doze meses após a cessação de benefício por incapacidade ou após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela previdência social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)”.

É importante observar que, tendo o auxílio-doença cessado somente com a publicação do julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que revertera a sentença de procedência do pedido em 10.12.15, e tendo sido fixada a data do início da incapacidade pelo perito em abril de 2016, no caso sub examine, por ocasião da incapacidade, o autor mantinha a qualidade de segurado.

Na hipótese, ainda que em provimento jurisdicional definitivo, proferido nos referidos autos de processo (nº 0101697-28.2010.8.26.0515), tenha se chegado à conclusão de que o auxílio-doença era indevido, ante o resultado da perícia médica, a tutela antecipada gerou efeitos jurídicos, desde o seu deferimento até a sua revogação, notadamente a manutenção da qualidade de segurado, de acordo com a norma em comento.

A corroborar tal entendimento, trago à colação as ementas dos seguintes julgados proferidos por esta Egrégia Corte:

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PREENCHIDOS OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. QUALIDADE DE SEGURADO. BENEFÍCIO RECEBIDO A TÍTULO PRECÁRIO. REVOGAÇÃO. PERÍODO DE GRAÇA.

- Pedido de pensão pela morte do marido.

- A autora comprovou ser esposa do falecido por meio da apresentação da certidão de casamento. A dependência econômica é presumida.

- A autora comprovou ser esposa do falecido por meio da apresentação da certidão de casamento. A dependência econômica é presumida.

- O falecido recebeu auxílio-doença por força de antecipação de tutela concedida em 07.12.2012 nos autos da ação n. 0005831-95.2012.8.26.0038 (1ª Vara Cível do Foro de Araras). Na sentença, proferida em 11.05.2016, o feito foi julgado improcedente e cassada a tutela antecipada.

- O marido da autora faleceu pouco mais de dois meses após a revogação, em 21.07.2016.

- Ele mantinha a qualidade de segurado, pois o artigo 15, II, da Lei nº 8.213/91, estabelece o "período de graça" de 12 (doze) meses, após a cessação das contribuições, em que o segurado mantém tal qualidade.

- Ainda que em provimento jurisdicional definitivo, tenha se chegado à conclusão de que o benefício era indevido, não se pode deixar de extrair efeitos jurídicos do auxílio-doença que até então lhe havia sido concedido, dentre eles, e principalmente, a manutenção da qualidade de segurada na forma do artigo 15, I, da LBPS.

- Não há como penalizar a parte com os efeitos da perda da qualidade de segurado na exata medida em que não lhe seria exigível comportamento diverso. - Preenchidos os requisitos legais para a concessão de pensão por morte, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido.

- Considerando que a autora requer a pensão pela morte do marido, ocorrida em 21.07.2016, sendo que foi formulado requerimento administrativo em 27.07.2016, o termo inicial do benefício deve ser fixado da data do óbito, em atenção à redação do art. 74 da Lei 8213/1991 vigente por ocasião da morte.

- Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros de mora, deve ser observado o julgamento proferido pelo C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

- A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a data desta decisão, considerando que o pedido foi julgado improcedente pelo juízo "a quo". - As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c. 497 do CPC, é possível a antecipação da tutela. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73. - Apelo da parte autora parcialmente provido”.

(Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 2315554 0024448-61.2018.4.03.9999, DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/03/2019)

“PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. RECEBIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA ATRAVÉS DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE CASSADA PELO TRIBUNAL. MANUTENÇÃO DA CONDIÇÃO DE SEGURADO. CONCESSÃO INDEVIDA NÃO PODE PREJUDICAR O BENEFICIÁRIO. REQUISITO PREENCHIDO. BENEFÍCIO DEVIDO.

1. Nos termos dos artigos 74 e 26 da Lei 8.213/91, a pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, independentemente de carência.

2. Considerando que o falecido foi beneficiário de auxílio-doença até setembro de 2014, entende-se que manteve sua condição de segurado durante o recebimento e até 12 (doze) meses após a cessação do benefício.

3. Tendo em vista que óbito ocorreu em 13/03/2015, conclui-se que mantinha sua qualidade de segurado à época.

4. O fato de o auxílio-doença ter sido concedido de forma indevida não pode prejudicar o falecido, principalmente quando se observa que o benefício foi inicialmente deferido através de sentença judicial.

5. O recebimento do auxílio-doença obsta que o beneficiário continue a trabalhar e a recolher contribuições à Previdência Social, de modo que, ainda que o benefício tenha sido concedido indevidamente, seu deferimento impediu que o falecido permanecesse contribuindo e que mantivesse a qualidade de segurado.

6. Preenchidos os requisitos necessários à concessão do benefício, faz jus a autora ao recebimento da pensão por morte.

7. O termo inicial deve ser fixado na data do requerimento administrativo (05/05/2015), nos termos do art. 74, II, da Lei 8.213/91 (com a redação vigente à época).

8. A correção monetária deverá incidir sobre as prestações em atraso desde as respectivas competências e os juros de mora desde a citação, observada eventual prescrição quinquenal, nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 267/2013, do Conselho da Justiça Federal (ou aquele que estiver em vigor na fase de liquidação de sentença). Os juros de mora deverão incidir até a data da expedição do PRECATÓRIO/RPV, conforme entendimento consolidado pela colenda 3ª Seção desta Corte. Após a devida expedição, deverá ser observada a Súmula Vinculante 17.

9. Os honorários advocatícios devem ser fixados em 15% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença de primeiro grau, nos termos da Súmula 111 do E. STJ. 10. Apelação da parte autora provida. Fixados, de ofício, os consectários legais”.

 (AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2221980 0005381-47.2017.4.03.9999, DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON PORFIRIO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:24/05/2017)

Assim, conquanto não se justifique, ao menos por ora, a concessão de aposentadoria por invalidez, tenho que o autor apresenta enfermidade total e temporária, fazendo jus ao auxílio-doença, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação.

Saliento, por oportuno, que é devido o abono anual, nos termos dos arts. 201, §6º, da Constituição Federal e 40 da Lei nº 8.213/91 aos aposentados e pensionistas, tendo por base o valor dos proventos do mês de dezembro.

TERMO INICIAL

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo, ou seja, 30.07.16 (fl. 718, id 97865191), pois a parte autora já havia preenchido os requisitos legais para sua obtenção à época, compensando-se os valores pagos a título de tutela antecipada.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS DE ADVOGADO

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

PREQUESTIONAMENTO

Por derradeiro, a sentença não ofendeu qualquer dispositivo legal, não havendo razão ao prequestionamento.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para afastar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez e determinar seja concedido ao autor o benefício de auxílio-doença e ajustar os critérios de incidência de correção monetária e dou provimento ao recurso adesivo do autor para fixar o termo inicial na data do requerimento administrativo em 30.07.16, fixados os honorários de advogado na forma acima fundamentada.

É o voto.