A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA (RELATORA): A oposição de embargos declaratórios só se faz cabível em caso de omissão, obscuridade, contradição ou erro material (art. 1.022, CPC/15).

O autor, ora embargante aduz, em síntese, que o acórdão padece de omissão, porquanto não apreciou o pedido de reafirmação da DER, seja para conceder a aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, excluído do cálculo o fator previdenciário, nos termos da Lei 13.183/2015.

A omissão passível de ser sanada por embargos de declaração fica configurada quando a decisão deixa de se manifestar sobre uma questão jurídica suscitada (ponto), não ficando caracterizada quando a questão suscitada já tiver sido decidida de forma fundamentada na decisão embargada.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. STJ:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS ACOLHIDOS PARA AFASTAR INTEMPESTIVIDADE DOS PRIMEIROS EMBARGOS. INCIDÊNCIA DO PRAZO EM DOBRO DO ART. 186, § 3º, DO NCPC. APRECIAÇÃO DA MATÉRIA VEICULADA NOS PRIMEIROS EMBARGOS. AUSÊNCIA DOS VÍCIOS QUE ENSEJAM O RECURSO INTEGRATIVO. 1. Na hipótese, aplica-se o Enunciado Administrativo n. 3 do Pleno do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC." 2. Devem ser acolhidos os embargos de declaração para afastar a intempestividade dos primeiros aclaratórios, porquanto deve ser observada a dobra legal do art. 186, § 3º, do novo CPC. 3. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022), de modo que é inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas no acórdão embargado, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide. 4. Embargos de declaração rejeitados. (STJ, QUARTA TURMA, DJE DATA: 22/08/201, EEAIEDARESP 201700752474, EEAIEDARESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1076319, LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO)

Realmente o v. acórdão padece da omissão apontada pelo autor.

Analisados os requisitos necessários ao deferimento da aposentação especial na data do requerimento administrativo, 23.04.2007, somados os períodos incontroversos (fls. 240/241) com os ora reconhecidos como especial e com a conversão inversa pugnada (conversão inversa cujo mérito será discutido em sede de Recurso  Especial - interposto pelo INSS às fls. 446/451), perfaz a parte autora 19 anos, 11 meses e 27 dias de tempo de serviço exclusivamente em atividades especiais, conforme planilha à fl. 377.

Ocorre que, no curso da ação, o PPP relativo ao trabalho do autor prestado para a empresa Armco do Brasil S.A., foi retificado por determinação na esfera trabalhista (autos nº 1002110-61.2015.5.02.0611 - Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região), (fls. 402/408).

O fato de o documento comprobatório da nocividade do labor desempenhado pelo autor ter sido juntado na fase recursal não impede o conhecimento do seu teor, consoante preceitua o art. 435 do CPC/2015, até mesmo porque foi dado vista ao INSS, respeitando-se o contraditório e não apurada má-fé.

Ressalte-se, ainda, que a jurisprudência do STJ tem flexibilizado a regra prevista no art. 397 do CPC/1973 e atual art. 435 do CPC/2015, para permitir que haja a juntada extemporânea de documentos, inclusive na fase recursal, desde que observado o contraditório e inexistindo má-fé:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. JUNTADA DE DOCUMENTO COM AS RAZÕES RECURSAIS. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. O STJ possui jurisprudência no sentido de que "é admitida a juntada de documentos, em outras fases do processo, até mesmo na via recursal, desde que respeitado o contraditório e inexistente a má-fé" (AgInt no REsp 1.625.029/PR, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe de 13/03/2018). Precedentes.

2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ, AgInt no REsp 1794662/MG, Quarta Turma, Rel. Ministro Raul Araújo, DJe: 28.06.2019)

 

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. DOCUMENTO NOVO. JUNTADA EM APELAÇÃO. MÁ-FÉ. IMPOSSIBILIDADE. REAVALIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.DECISÃO MANTIDA.

1. A simples indicação dos dispositivos legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento.

2. "A juntada de documentos com a apelação é possível, desde que respeitado o contraditório e inocorrente a má-fé, com fulcro no art. 397 do CPC" (REsp 980.191/MS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 10/3/2008).

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõe a Súmula n. 7/STJ.

4. No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que a juntada de documento na apelação se deu em flagrante má-fé. Para entender de modo contrário, seria necessário o revolvimento do contexto fático-probatório, inviável no especial. 

5. Agravo interno a que nega provimento.

(STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 936415 / SP, Quarta Turma, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, DJe: 05.12.2017)

Desta feita, passo à análise detida do documento juntado em sede recursal e da especialidade do labor nos intervalos de  01.09.1997 a 18.11.2003 e 24.04.2007 a 14.04.2011.

Assevero que a análise da especialidade se dará até a data de 14.04.2011, eis que a especialidade do labor no intervalo adjacente (15.04.2011 a 06.06.2014). 

Os períodos de 01.09.1997 a 18.11.2003 e 24.04.2007 a 14.04.2011, laborados pelo autor na qualidade de operador de laminação reversível da Armco do Brasil, devem ser averbados como especiais, com os seguintes fundamentos:

- 01.09.1997 a 31.12.2002: exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído, na intensidade de 91 dB, nos termos dos itens 2.0.1 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99;

- 24.04.2007 a 14.04.2011: exposição habitual e permanente ao agente nocivo ruído, na intensidade de 86,56 dB, nos termos dos itens 2.0.1 dos Decretos 3.048/99 e 4.882/03; - 

- 18.11.2003 a 31.12.2003 e 24.04.2007 a 14.04.2011: exposição habitual e permanente aos agentes químicos hidrocarbonetos (névoas de óleo), nos termos dos  itens 1.0.19 dos Decretos 2.172/97 e 3.048/99.

Nessa linha:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. AGENTES QUÍMICOS. PROCESSO PRODUTIVO. DEMONSTRAÇÃO. DESNECESSIDADE. EPI EFICAZ. EXPOSIÇÃO PERMANENTE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MANTIDOS. TUTELA ANTECIPADA. SUBSTITUIÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO.

(...) 4. A exposição habitual e permanente a agentes químicos (diclorometano, ácido perclorídrico, ácido acético glacial, ácido clorídrico, ácido fosfórico, ácido fluorídrico, ácido fórmico, ácido sulfúrico, etanol, acetona, bromo, formol, soda cáustica) torna a atividade especial, enquadrando-se nos códigos 1.2.9 e 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79. (...)

15. Sentença corrigida de ofício. Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e remessa necessária parcialmente providas.

(TRF 3ª Região, AC nº 0002415-40.2014.4.03.6112, Relator Desembargador Federal Paulo Domingues, 7ª Turma, DE 28/11/2018)

Vale dizer que, segundo o Anexo 13, da NR-15 do Ministério do Trabalho, a exposição do trabalhador a agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade medida a partir de análise qualitativa, bastando apenas o contato físico para caracterização da especialidade do labor.

Nesse sentido é o entendimento desta Colenda 7ª Turma de Julgamentos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA EM PARTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS COMPROVADOS. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Alega a parte autora que exerceu atividades consideradas especiais por um período de tempo suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, previsto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91.

2. No presente caso, da análise da documentação acostada aos autos, e de acordo com a legislação previdenciária vigente à época, a parte autora comprovou o exercício de atividades especiais nos seguintes períodos:

- 01/07/1991 a 31/10/1992, de 01/11/1992 a 31/05/1994, de 01/06/1994 a 09/12/1997, - e de 17/02/1999 a 19/03/2008, ficando exposto de modo habitual e permanente a produtos químicos ( hidrocarbonetos ): óleos, graxas, thinner, lubrificadores, ciclosol e gás butano, enquadradas nos códigos 1.2.11, Anexo III do Decreto nº 53.831/64, códigos 1.2.10, Anexo I do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.17, Anexo IV do Decreto nº 3.048/99 (formulário, fls. 150/156, e Perfil Profissiográfico Previdenciário, 81/81v).

3. Cumpre esclarecer, que a exposição aos agentes químicos à base de hidrocarbonetos tem sua intensidade/concentração apurada de forma qualitativa, nos termos do Anexo 13 da NR-15, os quais são considerados nocivos à saúde do trabalhador por serem notadamente cancerígenos, bastando apenas o contato físico com tal agente.

9. Preliminar rejeitada. Apelação do INSS e Apelação da parte autora parcialmente providas.

(AC nº 0001879-77.2010.4.03.6109, 7ª Turma, Relator Desembargador Federal Toru Yamamoto, DJE 29/05/2018)

Destaco que nos períodos reconhecidos não há comprovação do uso de EPI eficaz, capaz de neutralizar os efeitos nocivos dos hidrocarbonetos.

Somados os períodos incontroversos (fls. 240/241) com os ora reconhecidos como especial e com a conversão inversa pugnada (conversão inversa cujo mérito será discutido em sede de Recurso  Especial - interposto pelo INSS às fls. 446/451), perfaz a parte autora, até o ajuizamento da ação, 22.03.2012, 30 anos, 2 meses e 6 dias em atividades exclusivamente especiais, o que permite a concessão do benefício de aposentadoria especial, nos termos da planilha abaixo:

Por fim, apenas em caráter informativo, destaco que mesmo que excluída a soma dos períodos de conversão inversão (que totalizam 4 anos e 10  dias), ainda questionada pelo ente autárquico em sede de Recurso Especial, o autor fará jus à aposentadoria especial (pois ainda reunirá 26 anos de atividades exclusivamente especiais).

Cumpridos os requisitos no ajuizamento da ação, fixo o termo inicial do benefício na data da citação, 21.11.2012 (fl. 138),  uma vez computados períodos especiais posteriores ao requerimento administrativo (lembrando que os períodos de conversão inversa ainda estão sendo questionados sub judice, pelo que não caberia a consideração da exclusão do período especial averbado após a data do requerimento administrativo, 24.04.2007 a 14.04.2011), ocasião em que o INSS tomou conhecimento da demanda e pode resistir à pretensão.

Por fim, não há que se falar em reafirmação da DER, uma vez que computados períodos especiais requeridos até o ajuizamento da ação.

Ademais, o C. STJ firmou tese representativa da controvérsia sob o Tema 995 no sentido de que é possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos  dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir.

A limitação imposta pelo artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica à hipótese dos autos, em que a aposentadoria especial foi deferida apenas judicialmente.

Tal dispositivo estabelece que "Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". Já o artigo 46, da Lei 8.231/91, determina que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua após]entadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A inteligência do artigo 57, §8° c.c o artigo 46, ambos da Lei 8.231/91, revela que o segurado que estiver recebendo aposentadoria especial terá tal benefício cancelado se retornar voluntariamente ao exercício da atividade especial. Logo, só há que se falar em cancelamento do benefício e, consequentemente, em incompatibilidade entre o recebimento deste e a continuidade do exercício da atividade especial se houver (i) a concessão do benefício e, posteriormente, (ii) o retorno ao labor especial.

No caso, não houve a concessão administrativa da aposentadoria especial, tampouco o retorno ao labor especial. A parte autora requereu o benefício; o INSS o indeferiu na esfera administrativa, circunstância que, evidentemente, levou o segurado a continuar a trabalhar, até mesmo para poder prover a sua subsistência e da sua família.

Considerando que a aposentadoria especial só foi concedida na esfera judicial e que o segurado não retornou ao trabalho em ambiente nocivo, mas sim continuou nele trabalhando após o INSS ter indeferido seu requerimento administrativo, tem-se que a situação fática verificada in casu não se amolda ao disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, de sorte que esse dispositivo não pode ser aplicado ao caso vertente, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial.

Destaque-se que esta C. Turma, ao interpretar tal dispositivo, já decidiu que "Não há que se falar na impossibilidade do beneficiário continuar exercendo atividade especial, pois diferentemente do benefício por incapacidade, cujo exercício de atividade remunerada é incompatível com a própria natureza da cobertura securitária, a continuidade do labor sob condições especiais na pendência de ação judicial, na qual postula justamente o respectivo enquadramento, revela cautela do segurado e não atenta contra os princípios gerais de direito; pelo contrário, privilegia a norma protetiva do trabalhador". (ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1928650 / SP 0002680-43.2012.4.03.6102, DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS).

Não se pode olvidar, ainda, que o entendimento que, com base numa interpretação extensiva, aplica o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, a casos em que a aposentadoria especial é concedida apenas judicialmente, impedindo o pagamento dos valores correspondentes à aposentadoria especial no período em que o segurado continuou trabalhando em ambiente nocivo, não se coaduna com a interpretação teleológica, tampouco com o postulado da proporcionalidade e com a proibição do venire contra factum proprium (manifestação da boa-fé objetiva).

De fato, o artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, tem como finalidade proteger a saúde do trabalhador, vedando que o beneficiário de uma aposentadoria especial continue trabalhando num ambiente nocivo. Sendo assim, considerando que tal norma visa proteger o trabalhador, ela não pode ser utilizada para prejudicar aquele que se viu na contingência de continuar trabalhando pelo fato de o INSS ter indevidamente indeferido seu benefício.

A par disso, negar ao segurado os valores correspondentes à aposentadoria especial do período em que ele, após o indevido indeferimento do benefício pelo INSS, continuou trabalhando em ambiente nocivo significa, a um só tempo, beneficiar o INSS por um equívoco seu - já que, nesse cenário, a autarquia deixaria de pagar valores a que o segurado fazia jus por ter indeferido indevidamente o requerido - e prejudicar duplamente o trabalhador - que se viu na contingência de continuar trabalhando em ambiente nocivo mesmo quando já tinha direito ao benefício que fora indevidamente indeferido pelo INSS - o que colide com os princípios da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium).

Ademais, referida questão está pendente de análise pelo Supremo Tribunal Federal - STF, no RE 79161/PR, pela sistemática da repercussão geral da matéria (art. 543-B do CPC/1973).

Nesse sentido: TRF3ª Região, 2014.61.33.003554-0/SP, Desembargador Federal PAULO DOMINGUES, DJ 08/04/2019; TRF3ª Região, AC 2011.61.11.003372-2/SP, Desembargador Federal CARLOS DELGADO, DJ 08/04/2019; TRF3ª Região, AC 2016.61.83.008772-0/SP, Desembargador Federal TORU YAMAMOTO, DJ 08/04/2019.

Por tais razões, reconheço que o disposto no artigo 57, §8°, da Lei 8.213/91, não se aplica ao caso dos autos, ao menos até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que concedeu a aposentadoria especial e que esta seja implantada. Por conseguinte, não há que se falar em descontos, na fase de liquidação, das parcelas atrasadas dos períodos em que a parte autora permaneceu exercendo atividades consideradas especiais.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ).

Ante o exposto, acolho parcialmente os Embargos de Declaração da parte autora, conferindo-lhes efeitos infringentes, para reformar parcialmente o decisum às fls. 372/382, para também condenar o INSS a averbar o labor especial do autor nos períodos de 01.09.1997 a 18.11.2003 e 24.04.2007 a 14.04.2011, bem como a conceder o benefício de aposentadoria especial, desde a data da citação, 21.11.2012, acrescidas as parcelas devidas de correção monetária e juros de mora, condenando-o, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos expendidos na fundamentação.

É COMO VOTO.

gabiv/epsilva