V O T O

Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DO AUXÍLIO-DOENÇA

A cobertura do evento invalidez é garantia constitucional prevista no Título VIII, Capítulo II da Seguridade Social, no art. 201, I, da Constituição Federal.

A Lei nº 8.213/91 preconiza, nos arts. 42 a 47, que o benefício previdenciário da aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência e a condição de segurado.

Independe, porém, de carência a concessão do benefício nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido das doenças relacionadas no art. 151 da Lei de Benefícios.

Cumpre salientar que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social não impede a concessão do benefício na hipótese em que a incapacidade tenha decorrido de progressão ou agravamento da moléstia.

Acerca da matéria, há de se observar o disposto na seguinte ementa:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CARÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO NÃO COMPROVAÇÃO. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. REFILIAÇÃO.

1- Não é devida a aposentadoria por invalidez à parte Autora que não cumpriu a carência, bem como não demonstrou a manutenção da qualidade de segurado no momento em sobreveio a incapacidade para o trabalho.

2- Incapacidade constatada em perícia médica realizada pelo INSS no procedimento administrativo originado do requerimento de auxílio-doença.

3- Ainda que se considerasse a refiliação da Autora à Previdência pelo período necessário de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, esta se deu posteriormente à sua incapacidade.

4- A doença preexistente não legitima o deferimento de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, à exceção de quando a incapacidade laborativa resulte progressão ou agravamento do mal incapacitante.

5- A Autora quando reingressou no sistema previdenciário, logrando cumprir a carência exigida e recuperando sua qualidade de segurada, já era portadora da doença e da incapacidade, o que impede a concessão do benefício pretendido, segundo vedação expressa do art. 42, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

6- Apelação da parte Autora improvida. Sentença mantida."

(TRF3, 9a Turma, AC nº 2005.03.99.032325-7, Des. Fed. Rel. Santos Neves, DJU de 13/12/2007, p. 614).

É certo que o art. 43, §1º, da Lei de Benefícios disciplina que a concessão da aposentadoria depende da comprovação da incapacidade total e definitiva mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social. O entendimento jurisprudencial, no entanto, firmou-se no sentido de que também gera direito ao benefício a incapacidade parcial e definitiva para o trabalho, atestada por perícia médica, a qual inabilite o segurado de exercer sua ocupação habitual, tornando inviável a sua readaptação. Tal entendimento traduz, da melhor forma, o princípio da universalidade da cobertura e do atendimento da Seguridade Social.

É que, para efeitos previdenciários, basta a incapacidade permanente que impeça o exercício da atividade laborativa nos moldes ditados pelo mercado de trabalho, evidenciando, dessa forma, padecer o periciando de incapacidade total.

Nesse sentido, destaco acórdão desta Turma:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: PREENCHIMENTO. NÃO VINCULAÇÃO DO JUIZ AO LAUDO PERICIAL. INVIABILIDADE DE EXERCÍCIO DAS ATIVIDADES HABITUAIS E DE READAPTAÇÃO A OUTRAS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO.

(...)

II - O laudo pericial concluiu pela incapacidade parcial da autora. Porém, o Juiz não está adstrito unicamente às suas conclusões, devendo valer-se de outros elementos para a formação de sua convicção. No caso, corretamente considerada a falta de condições da autora para exercer suas funções habituais de cozinheira, em razão de tenossinovite no punho e problemas de coluna, que levaram-na a perder as forças das mãos, bem como sua idade avançada e as dificuldades financeiras e físicas para exercer outra profissão ou aprender novo ofício. Mantida a sentença que deferiu o benefício da aposentadoria por invalidez à autora.

(...)

IV - Apelações improvidas."

(9a Turma, AC nº 1997.03.007667-0, Des. Fed. Rel. Marisa Santos, v.u., DJU de 04.09.2003, p. 327).

É necessário, também, para a concessão da aposentadoria por invalidez o preenchimento do requisito da qualidade de segurado. Mantém essa qualidade aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o §1º do supracitado artigo prorroga por 24 meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério de Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 meses.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no §4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade do direito pretendido.

O benefício de auxílio-doença, por sua vez, é devido ao segurado que tiver cumprido o período de carência exigido de 12 contribuições mensais e for considerado temporariamente incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual, por mais de 15 dias consecutivos e possuir a condição de segurado (arts. 59 a 63 da Lei de Benefícios).

Cumpre salientar, ainda, que o benefício acima referido é um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a qual sendo concedida não gera cumulação, mas sim cessação daquele.

DO CASO DOS AUTOS

Inicialmente, não há insurgência quanto à carência e à qualidade de segurada, razão pela qual deixo de analisar tais requisitos, em respeito ao princípio da devolutividade dos recursos ou tantum devolutum quantum appellatum.

Quanto à incapacidade, o laudo médico psiquiatrico, produzido em 25.04.18, assim consignou:

“Vida laboral a partir dos 17 anos, exerceu diversas funções ao longo da vida, sendo que teve na função de a principal ocupação: vendedor de 01.06.99 a 30.11.16. Nunca constituiu família, não teve filhos. Reside em clínica de recuperação desde 2012 (há 6 anos). Relata cerca de 04 internações em hospital pisuiátrico e cerca de 17 internações em clíncias de recuperação. Relata já haver realizado psicoterapia semanalmente. Em uso atual de: Depakote 500mg ao dia, Olanzapina 15mg ao dia.

Sobre as queixas psiquiátricas relata: Periciando nega alucinações fora do período do uso de drogas e de intoxicação aguda, parou de ter alucinações auditivas, nega alucinações visuais ou delírios fora do período de intoxicação aguda do crack, refere que ‘quando eu estava usando crack eu sentia encanação com tudo, mas desde que parei eu não tinha mais nada, não tenho mais medo e nem me sinto perseguido não, isso só acontecia enquanto eu usava’. Quando questionado sobre efeitos colaterais de medicações atuais, relata: "eu dei uma bela melhorada, estou mais tranquilo, eu até fiquei surpreso com o tanto que melhorou".

Sobre o uso de substâncias psicoativas, informa consumo de bebida alcoólica, cola, maconha, cocaína e crack ao longo da vida. Relata início do uso de SPA aos 16 a 17 anos, refere que ‘mas foi só depois dos 20 anos de idade que passei a usar mais frequentemente’.

Sobre o uso de bebida alcoólica: O periciando informou o seguinte padrão de consumode bebida. Uso de bebida alcóolica, principalmente destilados, cerca de 3 a 4 vezes por semana, sendo que refere que havia piora de padrão de uso aos finais de semana. Negou queixas físicas ou psíquicas em consequência do uso de álcool. Negou queixas de abstinência ao álcool. Negou sintomas psicóticos associados ao uso de bebida. Negou quadros de alteração de comportamento com baixas doses de bebida, assim como alteração da memória decorrentes do uso de bebida.

Sobre o uso de maconha, diz que se sentia “ bem fumando maconha, ficava calmo e tranquilo”. Mantinha o hábito de fumar cerca de 1 baseado diariamente, e que comprava por volta de 50g na semana. Relata o periciando que conseguia controle sobre o padrão de consumo.. Diz que sem maconha ficava “mais nervosa, irritada e perde o apetite e tem dificuldades para dormir”. Relata que com o passar do tempo, foi precisando fumar cada vez mais maconha para sentir o barato da mesma quando comparado com o início do consumo. Refere que parou de utilizar maconha há mais de 1 ano, diz que "estou limpo".

Sobre o uso de cocaína, diz que no começo usava mais aos finais de semana, geralmente em festas. Com o passar dos meses, informa que foi aumentando o consumo, chegando a cheirar a droga quase todo dia. Relata uso apenas inalado. Descreve que a cocaína a deixava “mais animado e com energia”. Associa o uso de cocaína com o de bebida alcoólica, e que “dá vontade de beber cada vez mais” e quando bebe “dá vontade de cheirar”. Contabiliza o uso de 06 a 10 pinos ou cápsulas por noite de uso. Conseguia algum controle sobre o padrão de consumo, negou episódios de overdose ou passar mal por excesso de droga. Descreve que sem a cocaína ficava normal. Negou tolerância para cocaína. Negou surgimento de quadros psicóticos (delírios ou alucinações) associados com o uso de cocaína. Negou queixas físicas decorrentes do consumo de cocaína, negando até mesmo sangramentos nasais. Refere que parou de utilizar cocaína há mais de 1 ano, diz que "estou limpo".

Sobre o uso de crack, descreve início do uso aos 21 anos de idade, passou a usar a pedra pura, na lata cachimbo. Sobre a intoxicação aguda, informa que o crack o deixa “muito agitado e eufórico, eu apresentava uns medos e umas encanações de estar sendo perseguido, mas quando passava o efeito do crack ficava normal", relata que os efeitos de intoxicação aguda duravam de 5 a 10 minutos. Acabava consumindo todo o crack que conseguia e não conseguia guardar para usar no dia seguinte à aquisição do mesmo. Descreve algumas tentativas de parar de consumir crack, mas em todas elas acabou voltando a inalar a pedra. Negou tolerância para crack. Negou quadros psicóticos (delírios ou alucinações) cessados os efeitos da intoxicação aguda. Refere que parou de utilizar crack há mais de 1 ano, diz que "estou limpo".

Relata última tentativa de internação em clínica de recuperação há 24 meses e que permanece morando em clínica até o presente momento, relata que "faço o programa de 9 meses e 15 dias, relata que realiza saídas de comunidade terapêutica todo mês, refere que "é portão aberto e pode sair a hora que quiser", estou há 5 anos sem utilizar o crack, maconha, álcool e cocaína tive uma última recaída há 2 anos e desde então eu estou limpo". Refere que "faz 1 ano e 2 meses que não uso nada até agora".

6-CONSIDERAÇÕES: Sobre as queixas psiquiátricas, trata-se de periciando com história de desenvolvimento neuropsicomotor adequado e compatível com a normalidade, sem quadro de outra doença mental que não relacionada com o consumo de substâncias psicoativas. Não houve relato de quadro de euforia ou agitação compatível com diagnóstico de mania. Não foi observado ou relatado queixas fobicos-ansiosos tipo transtorno obsessivo compulsivo, pânico ou fobias especificas ou sem outras especificações. Negou em perícia, quando questionado, sintomas psicóticos como alucinações ou delírios, fora do período de intoxicação aguda quando utilizava crack. Sobre o uso de substâncias psicoativas, o periciando informou consumo de bebida alcoólica, maconha e crack ao longo da vida, tendo na bebida alcoólica e no crack as principais drogas de abuso. Sobre os critérios de dependência toxicológica: Segundo os critérios da CID 10, para ser firmado o diagnóstico de dependência, é necessário que a pessoa acometida apresente, pelo menos 03 das seguintes condições: (01) forte desejo para o consumo da substância; (02) perda do controle sobre a quantidade e/ou frequência na qual a substância é consumida; (03) sinais de abstinência; (04) desenvolvimento de tolerância; (05) prejuízo do funcionamento social: familiar, laboral e de comunidade, deixando ou abandonando estas atividades em prol do uso da substância e (06) consumo da substância mesmo quando com queixas físicas ou mentais decorrentes do consumo da droga. Estes critérios devem ser observados em um período de pelo menos doze meses anteriores aos fatos em tela.

De acordo com o padrão de consumo relatado pelo periciando, e considerando os critérios de dependência toxicológica acima listados, observa-se para o uso de drogas, especialmente a bebida eo crack, que o uso desta substância ocorria de modo que o periciando relata ter dificuldades para controlar a quantidade a ser consumida, e sempre que bebe, perde o controle sobre a quantidade de droga que usa, consumindo toda a droga que consegue. Há o relato de queixas de abstinência, descritas como: irritabilidade, diminuição da concentração, vontade para voltar a consumir a droga. Sem queixas de tolerância ao crack. Relata surgimento de quadros psicóticos apenas desencadeados pelo consumo da droga, durante intoxicação aguda, refere que quando cessou o uso de substâncias psicoativas não mais apresentou sintomas de humor ou psicóticos. O padrão de uso é compatível com dependência toxicológica moderada à múltiplas drogas (bebida, maconha e crack) (CID 10 F19.2). No caso de seguimento ambulatorial, o retorno às funções laborativas é necessário e incluso na terapêutica. Para o caso em tela, sugere-se ainda um seguimento psicoterápico pelo menos semanal. Assim, diante do exposto acima, observa-se a existência de um quadro de dependência à múltiplas substâncias (bebida, maconha, cocaína e crack), que está sob controle e o periciando encontra-se capaz para o exercício laborativo habitual. Estima-se a data de início da doença (DID) como 27/01/2003 (baseado em relatório médico encartado em processo, vide fls. 11)

7-CONCLUSÃO: O periciando apresenta um quadro de dependência à múltiplas substâncias (bebida, maconha e crack), que está sob controle e abstinente do uso de substâncias psicoativas há mais de 1 ano. Periciando apresenta-se capaz para o exercício laborativo habitual ”.

O demandante manteve-se em vínculo empregatício no período de 01.06.99 a 30.11.16 e ficou afastado de suas atividades em gozo de auxílio-doença nos períodos de 15.01.02 a 30.10.02; 14.01.03 a 21.04.03; 20.02.04 a 14.02.05; 17.06.14 a 16.11.14; 05.01.15 a 05.03.15; 08.08.15 a 16.05.16, tendo-lhe sido negado o benefício em seus últimos requerimentos, em 13.05.15 e 19.09.16.  

Ajuizou a vertente ação em fevereiro de 2017.

O caso concreto possui peculiaridades. Trata-se de ação proposta por segurado dependente do consumo de múltiplas substâncias psicoativas.  

Não obstante o laudo tenha concluído que o demandante, após seu tratamento especializado pelo período de seis anos em clínica de recuperação, sem relatos de uso de álcool ou drogas apenas no último ano, encontrava-se apto a atividades laborativas, cumpre ressaltar que devem ser levadas em consideração questões relevantes ao deslinde da demanda. Cumpre salientar que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 479 do Código de Processo Civil, uma vez que há elementos nos autos que levam o Julgador à convicção da possibilidade de concessão do benefício.

Conforme bem fundamentado pela r. sentença, “o douto Perito analisou a situação do autor na ocasião da perícia, e não de modo retroativo (considerando o quadro geral), como se esperava que fizesse. Não foi considerado que o autor estava sob internação, ou seja, em tratamento havia muitos meses. Certamente esse período de internação possibilitou que, naquela ocasião, estivesse apto e capaz para o exercício laborativo habitual. Outrossim, é também necessário ressaltar que, apesar de ‘apto para o trabalho’, também foi constatado pelo perito que o autor apresentava um quadro de dependência à múltiplas substâncias (bebida, maconha, cocaína). Cabe acrescentar que esta hipótese não é de doença ou de limitação comum. Trata-se de um quadro de intoxicação, que leva, paulatinamente, à alteração do comportamento do indivíduo, e que poderia levar, em um futuro próximo, a uma incapacidade não só profissional, mas também social e familiar, situação gravíssima, que acomete muitos jovens brasileiros nos dias de hoje. É de considerar, neste caso, a natureza preventiva do tratamento, bem como a necessidade de segregação social, mediante internação. O caso do autor se equipara, portanto, a incapacidade total e temporária, hipótese típica de auxílio-doença. Considerando a idade do autor (38 anos na época) e sua dependência, certamente se continuasse a consumir drogas da maneira como relatou para o perito, em um futuro próximo, apresentaria incapacidade irreversível para o trabalho, o que oneraria muito mais os cofres públicos. Sendo assim, considerando a situação de fato, e a natureza preventiva da medida adotada pelo autor, é de rigor a procedência da ação, para fins de concessão do benefício de auxílio-doença, durante o período em que o autor esteve internado, em tratamento. O período de internação será apurado em cumprimento de sentença, uma vez que, conforme constou do laudo pericial, quando da realização da perícia, o autor ainda estava internado para tratamento.”.

Assim, conforme acima bem observado, a fundamentação trazida no corpo do laudo e o histórico do demandante sinalizam a possibilidade de concessão do auxílio-doença, desde o último indeferimento administrativo, em  19.09.16 (ID 83083128), vez que, enquanto esteve internado em clínica de reabilitação, não teve condições de exercer suas atividades laborativas habituais como vendedor.

Resta mantida, portanto, a sentença recorrida.

CONSECTÁRIOS

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, nego provimento à apelação do INSS, observado o exposto acerca dos consectários.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO COMPROVADA A INCAPACIDADE PARA O TRABALHO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 

- Os requisitos para a concessão do auxílio-doença, conforme preceituam os arts. 59 e seguintes da Lei n.° 8.213/91, consistem na presença da qualidade de segurado, na existência de incapacidade total e temporária  para o trabalho e na ocorrência do cumprimento da carência, nas hipóteses em que exigida.

- Não comprovada a incapacidade para o trabalho, indevido o benefício de auxílio-doença.  

- Reconhecimento da improcedência do pedido formulado. 

- Apelação do INSS provida. Tutela antecipada cassada.