V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A execução embargada refere-se à cobrança das prestações atrasadas de benefício previdenciário.

A apreciação desta questão impõe a observância do quanto restou consignado no título judicial.

Na decisão monocrática transitada em julgado em 23/05/2014, esta Corte deu parcial provimento à apelação do autor, para reformar a sentença e condenar o INSS a implantar o benefício de auxílio-doença, pagando os atrasados, desde a data da cessação administrativa (09/10/2009), acrescidos dos consectários legais nos seguintes termos: "A correção monetária incide sobre as prestações em atraso, desde as respectivas competências, na forma da legislação de regência, observando-se que a partir de 11.08.2006 o IGP-DI deixa de ser utilizado como índice de atualização dos débitos previdenciários, devendo ser adotado, a partir de 11.08.2006 em diante, o INPC em vez do IGP-DI, nos termos do art. 31 da Lei nº 10.741/2003 c.c o art. 41-A da Lei nº 8.213/91, com a redação que lhe foi dada pela Medida Provisória nº 316, de 11 de agosto de 2006, posteriormente convertida na Lei nº 11.430, de 26.12.2006. Os juros de mora de meio por cento ao mês incidem, a partir da citação, de forma decrescente até a data da conta de liquidação, que der origem ao precatório ou a requisição de pequeno valor - RPV. Após o dia 10.01.2003, a taxa de juros de mora passa a ser de 1% ao mês, nos termos do art. 406 do Código Civil e do art. 161, § 1º, do Código Tributário Nacional. Com o advento da Lei nº 11.960/09, a partir de 30.06.2009 os juros serão aqueles aplicados à caderneta de poupança (0,5%), conforme decidido pelo E. STJ nos Embargos de Divergência em RESP nº 1.207.197-RS. A base de cálculo dos honorários advocatícios corresponde às prestações vencidas até a data da r. sentença recorrida, nos termos da Súmula 111 do E. STJ, no percentual em 10% (dez por cento), nos termos do art. 20, §4º, do CPC."

Deflagrada a execução, o credor ofertou cálculos de liquidação, atualizados até julho de 2015, no valor total de R$ 274.928,03 (duzentos e setenta e quatro mil, novecentos e vinte e oito reais e três centavos).

O INSS, após ter sido regularmente citado, opôs os presentes embargos, argumentando, em síntese, haver excesso de execução, já que a condenação deveria se restringir às parcelas vencidas entre 09/10/2009 e 17/6/2012, pois o embargado passou a receber aposentadoria por idade a partir de então, benefício este inacumulável com aquele consignado no título judicial. Ademais, alega haver majoração indevida do crédito, em virtude de equívocos no cálculo da RMI do benefício por incapacidade. Sustenta, ainda, que a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados de acordo com os critérios previstos na Lei n. 11.960/2009. Por fim, requer que a base de cálculo dos honorários advocatícios se restrinja àquela descrita na Súmula 111 do C. STJ.  Desse modo, pediu a fixação do quantum debeatur, atualizado até julho de 2015, em R$ 59.905,68 (cinquenta e nove mil, novecentos e cinco reais e sessenta e oito centavos).

Instado a se manifestar sobre os embargos, o credor não se manifestou sobre as impugnações a sua conta deduzidas pelo INSS.

Por essa razão, foi prolatada sentença de procedência dos embargos, determinando o prosseguimento da execução pelos valores apurados pelo INSS.

Em decorrência, insurge-se a parte embargada contra o r. decisum, sob o fundamento de que a ausência de manifestação sobre os cálculos elaborados pelo embargante não configura concordância tácita, tampouco autoriza a decretação dos efeitos da revelia.

O recurso comporta provimento.

Na fase de conhecimento, a lei adjetiva oportuniza ao réu exercer as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, mediante contestação, na qual ele pode apresentar toda sua defesa, consubstanciada nas razões de fato e de direito que impendem o acolhimento da pretensão deduzida pelo autor.

Todavia, o não exercício deste ônus pelo demandado permite ao julgador presumir como verídicos os fatos narrados pelo autor e, consequentemente, suprimir a fase de instrução e julgar imediatamente o feito, atribuindo as consequências jurídicas que entender cabíveis para a moldura fática, então, tida por incontroversa, com esteio no princípio da duração razoável do processo.

Essa mesma estrutura conceitual, contudo, não se reproduz na fase de execução de títulos judiciais.

Nesta hipótese, a certeza do direito do credor já restou estabelecida e o objetivo é apenas assegurar os efeitos concretos do provimento jurisdicional, impondo ao réu o cumprimento forçado da obrigação, razão pela qual a amplitude da garantia ao contraditório é limitada nesta fase processual.

De fato, no caso dos embargos, já é conhecida a proposta de liquidação do crédito oferecida pelo credor, elaborada com base nos limites objetivos fixados no título executivo judicial, de modo que a impugnação por ele apresentada se assemelha a uma réplica à defesa oposta pela Fazenda Pública ao seu pleito originário que deflagrou a execução e, portanto, ressalvados os casos em que são alegadas preliminares ou prejudicais de mérito na petição inicial dos embargos, sua apresentação é meramente facultativa, nos termos do artigo 351 do Código de Processo Civil de 2015, aplicável à fase de execução por força do parágrafo único do artigo 771 do mesmo diploma legal.

Por esta razão, a ausência de manifestação do credor sobre a petição inicial dos embargos não pode ser equiparada à concordância tácita, tampouco atrai a presunção de veracidade dos fatos narrados pelo embargante em sua petição inicial. Neste sentido, reporto-me aos seguintes precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO.

EFEITOS DA REVELIA. INAPLICABILIDADE.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 1973.

II - A ausência de impugnação do credor aos embargos à execução não é suficiente para elidir a presunção de certeza consubstanciada no título judicial, não podendo ser aplicados os efeitos da revelia.

III - Recurso especial improvido.

(REsp 1677161/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 07/11/2017)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL. REVELIA. INOCORRÊNCIA.

1. Não há como conhecer de recurso especial em que não resta cumprido o requisito indispensável do prequestionamento e a parte não opõe embargos de declaração para buscar a manifestação do Tribunal a quo acerca do dispositivo suscitado. Incidência das Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

2. Não há por que falar em revelia em processo de execução, ante a ausência de impugnação dos embargos à execução pelo credor.

3. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça revisar os critérios fáticos que nortearam o convencimento das instâncias ordinárias (Súmula n. 7/STJ).

4. Recurso especial não-conhecido.

(REsp 671.515/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 23/10/2006, p. 289)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. REVELIA. NÃO-OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Não há falar em revelia em processo de execução ante a ausência de impugnação dos embargos à execução pelo credor.

2. Precedentes: AgRg no REsp 1.001.239/RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 2.10.2008; REsp 885.043/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 7.2.2008, p. 1; REsp 671.515/RJ, Rel.

Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 23.10.2006, p. 289.

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1162868/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 19/02/2010)

Constata-se ainda que a matéria controvertida, sobretudo a questão relativa ao valor apurado para a renda mensal inicial do benefício, demanda exame técnico especializado, já que o debate não se resume apenas aos critérios utilizados na sua determinação, mas sim ao próprio cálculo aritmético adotado.

Desse modo, o teor do dissenso estabelecido entre as partes impede que a causa seja julgada antecipadamente, pois não se trata de questão exclusivamente de direito.

Em decorrência, configurado o cerceamento de defesa, a nulidade da sentença é medida que se impõe.

Por derradeiro, compulsando os autos, verifica-se que o credor objetiva a execução de atrasados de benefício por incapacidade concedido judicialmente, ainda que tenha se aposentado por idade no curso da demanda, ressaltando que fará a escolha por qual beneplácito manterá definitivamente apenas após a liquidação do julgado.

Tal conduta caracteriza evidente abuso do direito de ação, uma vez que o credor não pode constranger o devedor a cumprir uma obrigação, ignorando que o recebimento conjunto de ambos os benefícios é vedado expressamente por lei. Assim, a própria exigibilidade da prestação consignada no título executivo judicial está condicionada à esta escolha a ser feita pelo credor. Desse modo, caberá ao MM. Juízo 'a quo' determinar que o embargado opte expressamente por um ou outro benefício antes de julgar o mérito dos embargos, sob pena de reconhecer a inexigibilidade da obrigação executada, com fundamento na vedação à desaposentação.

Ante o exposto, dou provimento à apelação interposta pela parte embargada, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de Origem, para regular prosseguimento do feito.

É como voto.