APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000152-47.2014.4.03.6108
RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO
APELANTE: RAFAEL BATISTA MERGULHAO
Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA RADIGHIERI MORETTI - SP137331-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA SANZOVO DE ALMEIDA PRADO - SP237446
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000152-47.2014.4.03.6108 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: RAFAEL BATISTA MERGULHAO Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA RADIGHIERI MORETTI - SP137331-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA SANZOVO DE ALMEIDA PRADO - SP237446 OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Trata-se de apelação interposta por RAFAEL BATISTA MERGULHÃO, em ação previdenciária ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando o cômputo do período de 19/01/1995 a 16/01/1998, reconhecido em reclamação trabalhista, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, com a inclusão no cálculo do benefício dos salários de contribuição reconhecidos em reclamação trabalhista. A r. sentença (ID 95732376 – págs. 247/251) e complemento (ID 95732372 – págs. 12/13) julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, em razão da ocorrência de litispendência, com fundamento no art. 267, V do CPC/73, “impondo-se à parte autora a punição por configurada litigância de má-fé, face a todo o processado, da ordem de multa fixada em 1% sobre o valor da causa, conforme artigo 18, “caput", CPC, e indenização de 20% sobre o valor da causa, ambos em favor do INSS, face aos prejuízos que este sofreu (artigo 18, "caput”, e §2°, CPC)”. Em razões recursais (ID 95732372 – págs. 17/30), a parte autora requer a reforma da r. sentença, para: “a) Ser reconhecida a inexistência de litispendência da presente ação com a ação n° 0006626-20.2003.403.6108, distribuída em 14/07/2003, por ausência de tríplice identidade de elementos, conforme fundamentação nas presentes razões, declarando nula a sentença que extinguiu o processo sem julgamento de mérito, bem como, com fulcro no artigo 515, § 3° do CPC, julgar a lide posto que a causa está em condições de imediato julgamento; b) Não sendo o caso de imediato julgamento por este Egrégio Tribunal, porém reconhecida a nulidade da sentença apelada, pede sejam autos remetidos à vara de origem para regular processamento do feito, ainda que tão somente para apreciar as matérias não coincidentes em ambos os processos (o tempo reconhecido em reclamação trabalhista - Oficina de Móveis Borgas Ltda. - período de 19/01195 a 16/01198, a concessão do beneficio protocolado sob n° 42/129.439.763-7, desde a DER, a inclusão no cálculo do benefício, dos salários de contribuição reconhecidos em reclamação trabalhista, ou seja, RS 600,00 por mês), invertendo-se o ônus da sucumbência; c) Se assim não entender esse Egrégio Tribunal, quanto à condenação em multa e indenização, pede seja reconhecida a inexistência de litigância de má-fé: d) Em caso desse Egrégio Tribunal entender que, restou configurada litigância de má-fé, o que se admite apenas por amor ao argumento, pede seja reduzido ou excluído o valor da condenação na multa do artigo 18 caput do CPC, posto não ter agido a parte autora com dolo, bem como excluída a condenação na indenização de 20% (artigo 18, §2°), posto que não restou provado nos autos qualquer prejuízo”. Devidamente processado o recurso, sem contrarrazões, foram os autos remetidos a este Tribunal Regional Federal. É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000152-47.2014.4.03.6108 RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. CARLOS DELGADO APELANTE: RAFAEL BATISTA MERGULHAO Advogado do(a) APELANTE: ANA PAULA RADIGHIERI MORETTI - SP137331-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: ANA PAULA SANZOVO DE ALMEIDA PRADO - SP237446 OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR): Pretende a parte autora o cômputo do período de 19/01/1995 a 16/01/1998, reconhecido em reclamação trabalhista, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, com a inclusão no cálculo do benefício dos salários de contribuição reconhecidos em reclamação trabalhista. Conforme inicial do processo nº 2003.61.08.006626-6, dentre os pedidos do autor, constava: “2) Seja a presente ação julgada inteiramente procedente para: a) determinar ao INSS que proceda a conversão dos seguintes períodos trabalhados em condições especiais: de 01.03.62 até 13.03.67, de 01.04.68 até 27.08.70, de 15.12.70 até 10.05.71, de 01.07.72 até 10.10.72, de 25.10.72 até 13.04.73, de 01.06.73 até 18.02.74, de 01.08.741 até 31.10.75, de 05.02.76 até 29.09.76, de 01.11.76 até 27.04.78, de 02.01.79 até 14.07.82, de 02.0S.85 até 28.02.89, de 01.06.89 até 19.11.93, de 19.01.95 a 16.01.98, de 01.06.99 até 31.03.02. b) decretar a aposentadoria especial, determinando-se a implantação do benefício e o pagamento das parcelas em atraso desde a data do ajuizamento da ação até a data de referida implantação; c) que caso não seja decretada a aposentadoria especial do Autor, seja da mesma maneira decretada a aposentadoria por tempo de contribuição, uma vez que o Autor possui mais de 30 anos de tempo de serviço, muito antes de 16/12/98 (vigência da EC n.° 20/98), determinando-se a implantação do benefício e o pagamento das parcelas em atraso desde a data do ajuizamento da ação até a data de referida implantação; d) que caso não seja decretada a aposentadoria especial ou por tempo de contribuição do Autor, seja determinado ao INSS que expeça em seu favor CERTIDÃO POR TEMPO DE SERVIÇO (atual certidão de tempo de contribuição), garantido-lhe o direito à conversão dos períodos reconhecidos judicialmente como especiais, somados aos demais períodos comuns trabalhados, não reconhecidos como especiais”. De acordo com a sentença proferida em 01/01/2007, nos autos nº 2003.61.08.006626-6: “Impondo o ordenamento previdenciário início material de prova para a evidência de certa atividade laboral em tom especial como nos autos desejado, para fins de concessão de benefício de aposentadoria, por um lado teve a nota marcante, a contestação oferecida, de se preocupar com o todo da contagem de tempo que se deseja denotar, sem se ater o órgão autárquico em impugnar - assim se o caso, evidentemente - em específico a qualquer dos períodos de labor, alvejados a respeito daquele fim, enquanto por outro constata-se conquistou, em parte, êxito o pólo demandante, assim se descendo a cada vinculo posto sob exame. Realmente, diante de todos os vínculos afirmados sujeitos a agentes agressivos, examinados os documentos coligidos, límpida a insuficiência, seja de afirmações patronais como as de fis. 26, 31 e 32, seja quanto àquelas relacionadas a atividades exercidas como em condições especiais, quando inexistente laudo técnico pericial a atestar o teor da atividade afirmada exercida sob agentes nocivos, como se dá a fls. 35/37, 38/39 e 40/4 1. Assim e com precisão a revelar declaração patronal a envolver laudo técnico, unicamente repousa o lastro laboral prestado perante a Indústria Benflex, conforme fls. 33 e 34, demonstrando-se sujeição a ruído em intensidade ali descrita, tida por agressiva, envolvendo o período de 25.10.72 até 13.04.73. Portanto, ônus probatório apenas em parte desincumbido pelo autor, tão-somente evidenciado o cunho especial da atividade desempenhada perante a Indústria Benflex, no período de 25.10.72 até 13.04.73, de rigor se revela a declaração pertinente, para que oportunamente dela se valha o segurando perante a Previdência: aqui, então, merece destaque se remeta tudo o mais que postulado nesta ação para o plano administrativo, exatamente em função do desfecho; da conclusão aqui firmada, esfera aquela então competente para recepcionar pleito de aposentadoria, processá-lo, fazer cálculos e, potencialmente, contas de pagamento, segundo a lei da espécie. Ante o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido ajuizado, para o fim de declarar como de atividade especial o período trabalhado de 25.10.72 até 13.04.73, para - fins previdenciários, sem custas (fls. 48) a reembolsar e a suportar o autor, os honorários advocatícios do INSS, da ordem de trezentos reais, pois este a decair de parte mínima em sua tese defensiva, com atualização monetária até o efetivo desembolso, consoante § 3°. do art. 20, CPC”. Contra a r. sentença proferida em 1º grau de jurisdição, foram interpostos recursos de apelação pelo autor (ID 95732376 – págs. 168/174) e pela autarquia-ré (ID 95732376 – págs. 175/189). Conforme decisão monocrática, proferida em 13 de agosto de 2015: “De início, verifica-se que os interregnos ainda controversos correspondem à atividade urbana, em condição especial, nos períodos de 01/03/1962 a 13/03/1967, 01/04/1968 a 27/08/1970, 15/12/1970 a 10/05/1971, 01/07/1972 a 10/10/1972, 25/10/1972 a 13/04/1973, 01/06/1973 a 18/02/1974, 01/08/1974 a 31/10/1975, 05/02/1976 a 29/09/1976, 01/11/1976 a 27/04/1978, 02/01/1979 a 14/07/1982, 02/05/1985 a 28/02/1989, 01/06/1989 a 19/11/1993, 19/01/1995 a 16/01/1998 e de 01/06/1999 a 31/03/2002. Assim, deve ser considerado especial o período de 25/10/1972 a 13/04/1973, porquanto restou comprovada a exposição a ruído acima do limite permitido, conforme os documentos acostados nas fls. 33/34, enquadrando-se no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03. Da mesma forma, devem ser considerados especiais os lapsos de 01/03/1962 a 13/03/1967, 01/04/1968 a 27/08/1970, 15/12/1970 a 10/05/1971, 01/07/1972 a 10/10/1972, 01/06/1973 a 18/02/1974, 02/05/1985 a 28/02/1989 e 01/06/1989 a 19/11/1993, em que a parte autora exerceu a atividade de torneiro mecânico, por enquadrar-se comodamente nos itens 2.5.2 e 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 e nos códigos 2.5.1 e 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79 e tendo em vista as atividades desenvolvidas, bem como as condições de trabalho a que estava submetido (fls. 18, 20, 28 e 31). Por sua vez, deve ser considerada especial a atividade exercida pelo autor durante o período de 19/01/1995 a 29/04/1995, na função de motorista, prevista no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79 e tendo em vista a natureza dos estabelecimentos empregadores e da ocupação exercida, conforme o documento acostado na fl. 23. Cumpre salientar que a documentação apresentada é suficiente para a caracterização da condição especial do labor exercido, tendo em vista que a legislação então vigente autorizava o enquadramento pela categoria profissional, além de ter consagrado um rol meramente exemplificativo de atividades insalubres. No entanto, os períodos de 01/08/1974 a 31/10/1975, 05/02/1976 a 29/09/1976, 01/11/1976 a 27/04/1978, 02/01/1979 a 14/07/1982, 30/04/1995 a 16/01/1998 e 01/06/1999 a 31/03/2002 deverão ser considerados comuns, posto que a documentação apresentada pela parte autora não demonstra a sua condição insalubre, tendo em vista a legislação aplicável à época. Sendo assim, o somatório de todos os períodos mencionados, com os demais períodos constantes dos autos, perfaz mais de 35 (trinta e cinco) anos de tempo de serviço, de modo que a parte autora faz jus à aposentadoria pretendida, na sua forma integral, nos termos do disposto no artigo 201, § 7, inciso I, da Constituição Federal. O termo inicial do benefício deve retroagir à data da citação (14/06/2004 - fl. 53), a teor do disposto no art. 219 do Código de Processo Civil”. Desta forma, verifica-se a litispendência entre as ações, inclusive, com a ocorrência de coisa julgada, eis que os pedidos do autor nos autos nº 0000152-47.2014.4.036.6108 já foram analisados no processo nº 2003.61.08.006626-6 (0006626-20.2003.4.03.6108). Os §§1º e 2º do artigo 301, do CPC/73 (reproduzidos nos mesmos parágrafos do artigo 337, do CPC/2015), dispunham: "§ 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido." Nesse contexto, imperiosa a manutenção da r. sentença que reconheceu a ocorrência de litispendência, a impor a extinção do feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, V, do CPC/73, vigente à época dos fatos (art. 485, V do CPC). A corroborar o entendimento ora explicitado, confira-se o seguinte julgado desta E. Corte Regional: "PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANTERIOR EM TRÂMITE. OCORRÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. APELAÇÃO DESPROVIDA. - No caso, salta patente a ocorrência de litispendência, porquanto a parte autora movera outra ação idêntica na 3ª Vara Cível da Comarca de Campinas-SP (autos n. 0007441-06.2008.8.26.0114), julgada procedente em sede de apelação para conceder o auxílio-doença acidentário, pendente de julgamento de Recurso Especial. - Porém, a parte autora ajuizou a presente ação, visando o restabelecimento do auxílio-doença acidentário. - Em ambas as demandas pretende a parte autora a concessão de benefício por incapacidade, alegando o mesmíssimo fato gerador como causa petendi desta ação. - Não é possível que se ingresse com ação previdenciária enquanto ainda em curso ação acidentária que possui o mesmo fato gerador (doença incapacitante). - Uma vez em trâmite outra ação previdenciária, restou configurada a litispendência. Afinal, além de propiciar o advento de sentenças conflitantes, contribui para o congestionamento da Justiça. - Apelação conhecida e desprovida." (TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5002950-94.2017.4.03.6105, Rel. Juiz Federal Convocado RODRIGO ZACHARIAS, julgado em 26/12/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/01/2019) Em relação à condenação em litigância de má-fé, deve ser acolhido o pedido do autor de exclusão das multas e da indenização. No que diz respeito a essa penalidade processual, o então vigente Código de Processo Civil de 1973 disciplina suas hipóteses de ocorrência, a saber: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório expresso (art. 17). In casu, vejo que o autor não incidiu em comportamento apto à subsunção a quaisquer das hipóteses de cabimento da condenação referida, máxime considerando a complexidade da matéria, o grau de escolaridade e a idade do segurado. Ademais, a arguição de causa impeditiva ao processamento da pretensão deveria ter sido alegada pela ré como matéria de defesa, a luz do disposto no artigo 301, V, do CPC/73 (atual artigo 337, VI, do NCPC), no Processo n. 523/02. Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para afastar sua condenação no pagamento de multa e indenização por litigância de má-fé; mantendo-se, no mais, a r. sentença de 1º grau de jurisdição. É como voto.
E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. PEDIDO FORMULADO EM OUTRA DEMANDA JUDICIAL. RECONHECIMENTO DA LITISPENDÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA.
1 - Pretende a parte autora o cômputo do período de 19/01/1995 a 16/01/1998, reconhecido em reclamação trabalhista, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER, com a inclusão no cálculo do benefício dos salários de contribuição reconhecidos em reclamação trabalhista.
2 - A r. sentença julgou extinto o feito sem resolução de mérito, em razão da ocorrência de litispendência.
3 - Em decisão monocrática proferida em 13/08/2015 nos autos nº 2003.61.08.006626-6, verifica-se que foram reconhecidos períodos de labor especial, inclusive com o cômputo como especial de parte do período reconhecido em reclamação trabalhista, além da condenação do INSS a implantar, em favor do autor, o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a partir da citação (14/06/2004).
4 - Desta forma, verifica-se a litispendência entre as ações, inclusive, com a ocorrência de coisa julgada, eis que os pedidos do autor nos autos nº 0000152-47.2014.4.036.6108 já foram analisados no processo nº 2003.61.08.006626-6 (0006626-20.2003.4.03.6108); assim, imperiosa a manutenção da r. sentença que reconheceu a ocorrência de litispendência, a impor a extinção do feito sem resolução de mérito, com fulcro no art. 267, V, do CPC/73, vigente à época dos fatos (art. 485, V do CPC).
5 - Inteligência dos parágrafos 1º e 2º do artigo 301, do CPC/73 (reproduzidos nos mesmos parágrafos do artigo 337, do CPC/2015).
6 - Em relação à condenação em litigância de má-fé, deve ser acolhido o pedido do autor de exclusão das multas e da indenização.
7 - No que diz respeito a essa penalidade processual, o então vigente Código de Processo Civil de 1973 disciplina suas hipóteses de ocorrência, a saber: deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; alterar a verdade dos fatos; usar do processo para conseguir objetivo ilegal; opuser resistência injustificada ao andamento do processo; proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; provocar incidentes manifestamente infundados; e interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório expresso (art. 17).
8 - O autor não incidiu em comportamento apto à subsunção a quaisquer das hipóteses de cabimento da condenação referida, máxime considerando a complexidade da matéria, o grau de escolaridade e a idade do segurado. Ademais, a arguição de causa impeditiva ao processamento da pretensão deveria ter sido alegada pela ré como matéria de defesa, a luz do disposto no artigo 301, V, do CPC/73 (atual artigo 337, VI, do NCPC), no Processo n. 523/02.
9 - Apelação do autor parcialmente provida.