V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO (RELATOR):

A pensão por morte é regida pela legislação vigente à época do óbito do segurado, por força do princípio tempus regit actum, encontrando-se regulamentada nos arts. 74 a 79 da Lei nº 8.213/91. Trata-se de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido, aposentado ou não.

O benefício independe de carência, sendo percuciente para sua concessão: a) a ocorrência do evento morte; b) a comprovação da condição de dependente do postulante; e c) a manutenção da qualidade de segurado quando do óbito, salvo na hipótese de o de cujus ter preenchido em vida os requisitos necessários ao deferimento de qualquer uma das aposentadorias previstas no Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

A Lei de Benefícios, no art.16, com a redação dada pela Lei nº 9.032/95, vigente à época do óbito, prevê taxativamente as pessoas que podem ser consideradas dependentes, in verbis:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.(*grifei)

O §3º do art. 16 da Lei de Benefícios dispõe que: "Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal".

Por sua vez, o Decreto nº 3.048/99, no seu art. 16, § 6º, com a redação vigente à época do óbito, considera união estável "aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida com intenção de constituição de família, observado o § 1º do art. 1.723 do Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002".

Já a Lei nº 9.278/96, que regulamenta o art. 226, § 3º da Constituição Federal, dispõe que: "É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família". Saliente-se que referido conceito consta da atual redação do §6º do art. 16 do RPS e no art. 1.723 do CC.

Do caso concreto.

O evento morte da Srª. Eliete Pereira Lima, ocorrido em 04/5/2014, restou comprovado com a certidão de óbito.

O requisito relativo à qualidade de segurado do de cujus restou incontroverso, considerando que os corréus Carlos e Kaiky estão usufruindo do benefício de pensão por morte, na condição de dependentes da segurada instituidora, desde a data do óbito, conforme demonstra o extrato do CNIS anexado aos autos (NB 1588922054).

A celeuma diz respeito à alegada união estável entre o autor e o de cujus.

Segundo a narrativa delineada na petição inicial, o autor conviveu maritalmente com a falecida desde a década de 2000 até a data do óbito.

Para a comprovação do alegado, foram coligidos aos autos, dentre outros, os seguintes documentos:

a) conta de água, relativa aos gastos de junho de 2014, em nome da falecida e conta de telefone do demandante, relativa aos gastos de 2010, enviadas ao domicílio em comum do casal;

b) certidão de óbito indicando como residência da falecida o mesmo endereço do autor;

c) certidão de nascimento dos filhos em comum do casal, Carlos e Kaiky, registrados em 22/02/2005 e 03/03/2006, respectivamente.

Registro que constitui início razoável de prova material os documentos acima apontados, devidamente corroborados por idônea e segura prova coletada em audiência realizada em 30/6/2015, na qual foram ouvidos o autor e duas testemunhas.

"O depoente afirma que conviveu com "Eliete" durante dezesseis anos, desde o ano de 1998. O casal teve dois filhos durante o relacionamento. "Eliete" trabalhava como faxineira na Santa Casa. O depoente é pedreiro. Ambos eram responsáveis pelas despesas da casa. Moravam na Rua Angelo Marcon, número 20, bairro São Guilherme. Atualmente, o depoente reside neste endereço. Moraram pelo período de três meses na Rua João da Silva, bairro Cornélio Pires, em razão da doença de "Eliete" e para ficarem mais próximos da irmã desta, "Lucilene". "Maria Cleusa de Deus" é irmã de "Eliete". Esta não morava com "Lucilene". "Eliete" teve um tumor cancerígeno na perna e fazia tratamento em Jaú. Utilizava o transporte municipal e era acompanhada pelo depoente ou por sua irmã. O depoente afirma que sempre teve um bom relacionamento com as irmãs de "Eliete". Esta faleceu no hospital, em Jaú" (depoimento pessoal do demandante LUIZ CARLOS RODRIGUES DE OLIVEIRA).

"O depoente afirma ser vizinho do requerente há sete anos. Reside na Rua Ernesto Pessatti. Quando se mudou o requerente residia com "Eliete". Após, o casal teve dois filhos. O requerente contou ao depoente que sua esposa estava doente, O casal se apresentava como marido e mulher e nunca se separaram. O casal morava próximo ao depoente, no entanto em rua diferente. Anteriormente, o depoente morava no Piaui e na ocasião em que se mudou a Tietê, em 2000, morou próximo ao requerente. Não sabe quem eram responsáveis pelas despesas da casa, mas declara que ambos trabalhavam. (…) O depoente afirma que moram no bairro São Guilherme" (depoimento da testemunha JOSIEL DE SOUSA LIMA).

"O depoente afirma conhecer o requerente há quinze anos. Este morava com "Eliete" na ocasião em que o depoente o conheceu. O casal morava no bairro São Pedro. Depois, adquiriram um terreno no bairro São Guilherme. "Eliete" teve cãncer. Esta comentava com o depoente sobre sua doença. Não sabe precisar por quanto tempo "Eliete" ficou doente. O casal se apresentava como marido e mulher e tinha boa convivência. O depoente morou na Rua XV de Novembro. Não sabe se "Eliete" morou com sua irmã. O casal era responsável pelas despesas da casa, porque ambos trabalhavam. O requerente é pedreiro. Os filhos do casal sempre residiram com seus pais" (depoimento da testemunha DIONISIO PEREIRA DE LIMA)

Os relatos são convincentes no sentido de que a Srª. Eliete o Sr. Luiz Carlos conviviam como marido e mulher, em união pública e duradoura, com o intuito de formarem família, até a época do óbito, sendo o autor presente até os últimos dias de vida da falecida na condição de companheiro, não havendo nos autos quaisquer outros elementos que indiquem a inexistência da união estável.

Neste sentido, cumpre ressaltar que o fato de constar na certidão de óbito que a falecida era apenas separada, por si só, não contradiz as demais provas produzidas no curso da instrução. Aliás, o mesmo documento informa que a segurada instituidora residia no mesmo endereço do demandante.

Assim, embora formalmente o vínculo conjugal da segurada instituidora possa não ter sido extinto, sua circunstância fática - consubstanciada na coabitação com autor, na criação de filhos em comum por mais de uma década e na mútua assistência financeira, já que ambos trabalhavam e contribuíam para o custeio das despesas domésticas - revelou que existia entre ela e o demandante uma relação de união estável, não sendo a regularização jurídica de seu estado civil, mediante o cumprimento das formalidades para extinção de prévio vínculo conjugal, um obstáculo para o reconhecimento da condição de dependente de seu companheiro, tendo em vista que não cabe ao direito previdenciário realizar digressões nos aspectos moral, religioso ou de direito de família tradicional.

Portanto, é possível concluir, pela dilação probatória e demais documentos juntados, mormente pela prova oral, com fundamento nas máximas de experiência, conforme disciplina o artigo 375, do Código de Processo Civil, que o autor era companheiro da falecida no momento do óbito.

Diante disso, havendo nos autos elementos de convicção que comprovam a união estável e duradoura entre o demandante e o de cujus, a dependência econômica é presumida, nos termos do art. 16, § 4º, da Lei nº 8.213/91, e só cederia mediante a produção de robusta prova em contrário, o que não se observa no caso.

Em decorrência, preenchidos os requisitos, o deferimento do benefício de pensão por morte é medida que impõe, razão pela qual merece reforma a sentença de 1º grau de jurisdição.

Acerca do termo inicial, à época do passamento vigia a Lei nº 8.213/91, com redação incluída pela Lei nº 9.528/97, a qual, no art. 74, previa como dies a quo do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. Confira-se:

"Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (redação dada pela Lei nº 9.528/1997;

I - do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;

II - do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior;

(...)."

No caso, tendo o óbito ocorrido em 04/05/2014 e a postulação sido feita após o trintídio legal, seria razoável fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (06/06/2014).

Entretanto, compulsando os autos, verifica-se que o benefício de pensão por morte já está sendo pago aos corréus e filhos do segurado instituidor, Carlos e Kaiky, desde a data do óbito (NB 1588922054).

Desse modo, como a habilitação da demandante ocorreu tardiamente em relação aos filhos do de cujus, o termo inicial de seu benefício deve ser fixado na data da implantação de sua cota-parte, sendo inexigíveis os valores atrasados, a fim de evitar o pagamento em duplicidade do mesmo benefício, nos termos do artigo 76, caput, da Lei n. 8.213/91.

A propósito, trago à colação os seguintes precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça em casos análogos:

PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. PENSÃO POR MORTE. HABILITAÇÃO TARDIA DE DEPENDENTE. MENOR. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIOS PREVIAMENTE HABILITADOS. ART. 76 DA LEI 8.213/1991. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Cinge-se a controvérsia à possibilidade de o recorrido, menor de idade, receber as diferenças da pensão por morte, compreendidas entre a data do óbito e a data da implantação administrativa, considerando que requereu o benefício após o prazo de trinta dias previsto no artigo 74, I, da Lei 8.213/1991 e que havia prévia habilitação de outro dependente.

2. Com efeito, o STJ orienta-se que, como regra geral, comprovada a absoluta incapacidade do requerente da pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor do benefício, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias.

3. Contudo, o STJ excepciona esse entendimento, de forma que o dependente incapaz não tem direito ao recebimento do referido benefício a partir da data do falecimento do instituidor se outros dependentes já recebiam o benefício. Evita-se, assim, que a Autarquia previdenciária seja condenada duplamente a pagar o valor da pensão. Precedentes: AgInt no REsp 1.590.218/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 8.6.2016, e AgRg no REsp 1.523.326/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18/12/2015; REsp 1.371.006/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17.2.2017; REsp 1.377.720/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 5.8.2013; e REsp 1.479.948/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 17.10.2016. 4. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/1991, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.

5. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação, na forma estipulada pelo acórdão recorrido, acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão, devendo ser preservado o orçamento da Seguridade Social para garantir o cumprimento das coberturas previdenciárias legais a toda a base de segurados do sistema.

6. Recurso Especial provido.

(STJ - REsp 1655424 / RJ - 2ª Turma - Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, julgado em 21/11/2017, DJe 19/12/2017)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 515 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. RECURSO DE APELAÇÃO APRECIADO NOS LIMITES DA IMPUGNAÇÃO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. COMPANHEIRA. BENEFÍCIO DEVIDO. UNIÃO COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE DESIGNAÇÃO PRÉVIA. ANÁLISE ACERCA DA EFETIVA DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. HABILITAÇÃO TARDIA. TERMO INICIAL DA PENSÃO. CITAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Inexiste violação ao art. 515 do CPC quando o Tribunal, ao examinar recurso de apelação, se restringe aos limites da impugnação.

2. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 226, § 3º, passou a reconhecer e proteger, para todos os efeitos, a união estável entre homem e mulher.

3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que, nos casos em que estiver devidamente comprovada a união estável, como ocorrido na hipótese, a ausência de designação prévia de companheira como beneficiária não constitui óbice à concessão da pensão vitalícia. Precedentes.

4. A apreciação da condição de companheira e de sua dependência econômica ensejaria o reexame de matéria fático-probatória. Incidência da Súmula 7/STJ.

5. Nos termos do art. 219, parágrafo único, da Lei 8.112/90, uma vez concedida integralmente a pensão por morte de servidor público a outros beneficiários já habilitados, a posterior habilitação que incluir novo dependente só produz efeitos a partir de seu requerimento, não sendo reconhecido o direito a parcelas atrasadas. Hipótese em que inexistiu pedido administrativo de habilitação, motivo pelo qual a pensão será devida a partir da citação.

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.

(STJ - REsp 803657/PE - 5ª Turma - Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, julgado em 25/10/2007, DJ 17/12/2007 p. 294)

DIREITO PREVIDENCIÁRIO - PENSÃO POR MORTE - HABILITAÇÃO TARDIA DE FILHA DO SEGURADO - ARTS. 74 E 76 DA LEI 8.213/91 - DATA DE INÍCIO DO BENEFÍCIO - REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.

1. Nos termos do art. 74 da Lei de Benefícios, não requerido o benefício até trinta dias após o óbito do segurado, fixa-se o termo inicial da fruição da pensão por morte na data do pleito administrativo, que, no caso em apreço, ocorreu somente em 30/09/2010.

2. De acordo com o art. 76 da Lei 8.213/91, a habilitação posterior do dependente somente deverá produzir efeitos a contar desse episódio, de modo que não há que falar em efeitos financeiros para momento anterior à inclusão do dependente.

3. A concessão do benefício para momento anterior à habilitação da autora, na forma pugnada na exordial, acarretaria, além da inobservância dos arts. 74 e 76 da Lei 8.213/91, inevitável prejuízo à autarquia previdenciária, que seria condenada a pagar duplamente o valor da pensão, sem que, para justificar o duplo custo, tenha praticado qualquer ilegalidade na concessão do benefício à outra filha do de cujus, que já recebe o benefício desde 21/06/2004.

4. Recurso especial provido.

(STJ - REsp 1377720/SC - 2ª Turma - Rel. Min. ELIANA CALMON, julgado em 25/6/2013, DJe 05/08/2013)

No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes desta C. Corte Regional:

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. UNIÃO ESTÁVEL. QUALIDADE DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA COMPROVADA. UNIÃO ESTÁVEL/COMPANHEIRA. EX-CÔNJUGE. RATEIO. HABILITAÇÃO. VERBA HONORÁRIA. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

(...)

7. A respeito da existência de mais de um dependente, a Legislação Previdenciária (Lei nº 8.213/91) é expressa ao deferir o rateio da pensão por morte quando houver beneficiários (dependentes) da mesma classe pleiteando o benefício - Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em partes iguais.

8. No caso em apreço, deve ser rateada entre a companheira e a ex-esposa. Quando não for requerida pensão ao tempo do falecimento, o dependente poderá habilitar-se e terá direito à sua parcela (fração) a partir de então, conforme determina o art. 76 caput: "A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação. (...)"

(...)

13. Apelação do INSS parcialmente provida. Recurso interposto por Creuza Borzan improvido.

(TRF da 3ª Região - Proc. n. 0039937-90.2008.4.03.9999 - 8ª Turma - Rel. Des. Fed. LUIZ STEFANINI, julgado em 06/3/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/03/2017)

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. PARCELAS ATRASADAS. HABILITAÇÃO TARDIA. EXISTÊNCIA DE BENEFICIÁRIOS HABILITADOS. EFEITOS FINANCEIROS. DATA DO REQUERIMENTO.INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA.

1. Não há direito do absolutamente incapaz ao pagamento da pensão por morte retroativamente ao óbito do segurado em caso de habilitação tardia, caso este benefício já tenha sido concedido, em seu valor integral, aos demais dependentes anteriormente habilitados. AgRg no RESP 1523326/SC. 2. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. 3. Apelação do INSS provida.

(TRF da 3ª Região - Proc. n. 00012762220104036006 - 7ª Turma - Rel. Des. Fed. PAULO DOMINGUES, e-DJF3 Judicial 1 DATA:28/08/2017)

Por derradeiro, esclareço que se sagrou vitorioso o INSS ao ver afastada a obrigação de pagar em duplicidade o benefício ao novo dependente da segurada instituidora. Por outro lado, o demandante logrou êxito em ver reconhecido seu direito ao recebimento das cotas-partes vincendas do benefício de pensão por morte.

Desta feita, dou os honorários advocatícios por compensados entre as partes, ante a sucumbência recíproca (art. 21 do CPC/73), e deixo de condenar qualquer delas no reembolso das custas e despesas processuais, por ser a parte autora beneficiária da justiça gratuita e o INSS delas isento.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação do autor, para julgar procedente o pedido e condenar o INSS a habilitá-lo com dependente da segurada instituidora, pagando as respectivas cotas-partes vincendas do benefício e, em razão da sucumbência recíproca, dar os honorários advocatícios por compensados entre as partes.

É como voto.