V O T O

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): Razão não assiste à parte agravante.

A decisão que indeferiu o pedido de antecipação da tutela recursal foi proferida nos seguintes termos:

“Nos termos do art. 294 do CPC, a tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Especificamente em relação à tutela de urgência de natureza satisfativa, de acordo com o disposto no artigo 300 do CPC, o juiz poderá concedê-la desde que evidenciada a probabilidade do direito alegado e a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

No caso, sem adentrar na análise da probabilidade do direito das alegações da parte agravante, não vislumbro a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, requisito indispensável à concessão do efeito suspensivo e/ou a antecipação dos efeitos da tutela recursal. A decisão agravada pode perfeitamente ser modificada por ocasião do julgamento do presente recurso pelo colegiado, após o regular contraditório, sem que isso cause prejuízo ao recorrente.

Ante o exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo.”

O juízo de origem deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência com base nos seguintes fundamentos:

“Para a concessão da tutela de urgência devem concorrer os dois requisitos legais previstos no artigo 300 do Código de Processo Civil: a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso não concedida.

No presente caso, presentes os requisitos autorizadores para a concessão parcial da tutela provisória.

Dos elementos informativos dos autos, depreende-se que os autores firmaram com a ré MRV MDI Nasbe Incorporações SPE Ltda., em 05.03.2018, o 'Contrato particular de promessa de compra e venda sujeito à verificação de cláusula suspensiva' (ID 14176876) para aquisição do apartamento nº 406 da Torre 01 do empreendimento residencial 'Spazio Praia da Enseada', comprometendo-se ao pagamento do preço total de venda da unidade autônoma no montante de R$ 223.756,00 (duzentos e vinte e três mil, setecentos e cinquenta e seis reais), sendo sinal de R$ 4.315,00 (quatro mil, trezentos e quinze reais) a título de arras/sinal, R$ 37.201,88 (trinta e sete mil, duzentos e um reais e oitenta e oito centavos) em 35 (trinta e cinco) parcelas, reajustadas pela variação acumulada do INCC, R$ 175.744,61 (cento e setenta e cinco mil, setecentos e quarenta e quatro reais e sessenta e um centavos) mediante financiamento habitacional e R$ 6.494,51 (seis mil, quatrocentos e noventa e quatro reais e cinquenta e um centavos) com recursos fundiários.

Posteriormente, em 29.03.2018, os autores, enquanto compradores e devedores fiduciantes, juntamente à ré MRV MDI Nasbe Incorporações SPE Ltda., enquanto vendedora e incorporadora, e à MRV Engenharia e Participações S/A, enquanto construtora, firmaram com a ré Caixa Econômica Federal o 'Contrato de compra e venda de terreno e mútuo para construção de unidade habitacional, alienação fiduciária em garantia e outras obrigações – Programa Minha Casa, Minha Vida (PMCMV) – Recursos do FGTS com utilização de recursos da conta vinculada do FGTS do(s) devedor(es)' nº 8.7877.0308953-0 para aquisição do apartamento nº 406 da Torre 01 do empreendimento residencial 'Spazio Praia da Enseada' pelo valor global de R$ 223.756,00 (duzentos e vinte e três mil, setecentos e cinquenta e seis reais), dos quais R$ 41.332,12 (quarenta e um mil, trezentos e trinta e dois reais e doze centavos) com recursos próprios, R$ 6.495,33 (seis mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e trinta e três centavos) oriundos de conta fundiária, R$ 2.585,00 (dois mil, quinhentos e oitenta e cinco reais) a título de desconto complemento do FGTS e o restante, R$ 173.343,55 (cento e setenta e três mil, trezentos e quarenta e três reais e cinquenta e cinco centavos) financiados pela Caixa Econômica Federal.

Previu-se o prazo de construção/legalização de 36 (trinta e seis) meses e que, em seguida, o montante financiado pela Caixa Econômica Federal seria amortizado pelos devedores pela Tabela Price no prazo de 360 (trezentos e sessenta) meses, à taxa de juros nominal de 6,5% ao ano e efetiva de 6,6971%, com encargo inicial no valor projetado total, incluído prêmio de seguro, de R$ 1.127,46 (mil, cento e vinte e sete reais e quarenta e seis reais).

Pois bem.

A operação para aquisição do imóvel celebrado entre as partes compreende em seu núcleo, dois contratos coligados entre si: a venda e compra de fração do terreno e o financiamento imobiliário para aquisição do terreno e construção da unidade habitacional.

Quanto ao contrato de compra e venda, conforme consta da cláusula primeira do contrato de financiamento, a vendedora MRV MDI Nasbe Incorporações SPE Ltda. outorgou plena e irrevogável quitação aos compradores naquela ocasião em relação ao preço do imóvel.

Com efeito, a partir da contratação do financiamento, a Caixa Econômica Federal se obriga diante da construtora/incorporadora a arcar com o ônus de liberação dos recursos necessários à consecução da construção de acordo com o cronograma e a evolução da obra, enquanto aos compradores/mutuários subsiste, no aspecto financeiro, a obrigação de quitar as parcelas do financiamento diretamente à Caixa Econômica Federal, nas condições contratadas.

Em relação à compradora, a incorporadora e a construtora permanecem obrigadas a outros aspectos não financeiros do contrato, em especial, a conclusão da obra e entrega do imóvel na data aprazada, porém não pode mais cobrar quaisquer valores senão da operadora financeira.

Isso não obstante, conforme se depreende dos elementos informativos dos autos, mesmo após a celebração do contrato de financiamento, a ré MRV MDI Nasbe Incorporações SPE Ltda. continua cobrando diretamente dos autores parcelas relativas ao empreendimento imobiliário.

Nesse passo, a prática da construtora se afigura injurídica, haja vista que configura clara simulação com efeitos deletérios sobre a função social do programa em que se insere a operação de financiamento.

Com efeito, conforme preceitua o artigo 421 do Código Civil, a liberdade negocial encontra limites na função social do contrato.

No âmbito do Programa Minha Casa, Minha Visa - PMCMV, a função social do contrato adquire contornos nítidos por expressa disposição legal: trata-se de proporcionar às classes menos favorecidas o acesso à habitação própria. Nesse sentido o artigo 1º, caput, da Lei n. 11.977/2009, na redação dada pela Lei n. 12.424/2011:

'Art. 1º O Programa Minha Casa, Minha Vida - PMCMV tem por finalidade criar mecanismos de incentivo à produção e aquisição de novas unidades habitacionais ou requalificação de imóveis urbanos e produção ou reforma de habitações rurais, para famílias com renda mensal de até R$ 4.650,00 (quatro mil, seiscentos e cinquenta reais) e compreende os seguintes subprogramas:'

Assim, dentro do PMCMV e de acordo com seus termos, os agentes devem atentar a esse fim ao estipular obrigações.

No caso dos autos, a constituição de obrigação de trato sucessivo pela vendedora, paralela ao contrato de mútuo com a Caixa Econômica Federal, vai de encontro à preocupação do agente financeiro de calcular o limite de comprometimento da renda para viabilização do financiamento.

Não se ignora que os recursos próprios a que se refere o financiamento podem eventualmente ser obtidos por meio de empréstimos pessoais de terceiros, e que isso compromete de mesma forma a capacidade de adimplemento dos adquirentes. O que não se pode admitir é que a majoração do risco de inadimplência se origine de qualquer das partes da operação de financiamento imobiliário, para cuja finalidade os contratantes devem naturalmente observar a boa-fé.

Isso não obstante, não há elementos nos autos indicativos de que a Caixa Econômica Federal tenha concorrido para a cobrança adicional.

De sua parte, no que tange ao contrato de mútuo – o financiamento em sentido estrito –, não há qualquer indicativo de que tenha ocorrido irregularidade imputável à Caixa Econômica Federal.

Deve-se ressaltar que, por sua natureza real e unilateral, o contrato de mútuo não comporta a resilição unilateral (art. 473, caput, CC), isto é, a rescisão do contrato pela vontade de uma das partes.

Uma vez aperfeiçoada a relação negocial atinente ao empréstimo de coisa fungível – no caso dos autos, o dinheiro –, o mutuário deve devolver o bem fungível em mesma espécie, qualidade e quantidade, acrescido de juros e outros encargos contratuais (na modalidade onerosa). Caso contrário, enriqueceria sem causa, ou o contrato se desvirtuaria em doação.

Ainda que se tenha convencionado a devolução do bem de forma sucessiva, isto é, em parcelas periódicas, descabe a resilição, mas, no máximo, o adimplemento antecipado mediante a devolução do saldo devedor com eventuais descontos pelo mutuário.

Assim, não se pode considerar a mera intenção manifestada de resilição do contrato como suficiente para a suspensão das parcelas devidas ao agente financeiro – CEF.

Os autores se insurgem ainda contra a cobrança de taxa de evolução de obra.

A cobrança de juros remuneratórios em contratos de venda e compra de futura unidade autônoma durante a fase de construção constitui aquilo a que convencionou denominar 'taxa de evolução de obra' ou 'juros no pé'.

Entendeu-se na jurisprudência, que a cobrança de juros compensatórios pela construtora, promitente vendedora, constituiria prática abusiva, porquanto inexistente qualquer mútuo entre as partes a justificar exigência do gênero.

Observa-se, todavia, que mesmo esse posicionamento jurisprudencial se encontra desde 2012 superado no âmbito do C. Superior Tribunal de Justiça, quando julgado os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 670.117-PB, no qual a 2ª Seção reconheceu a legitimidade da cobrança de juros na compra e venda de imóvel em fase de produção, na hipótese de o pagamento do preço ser diferido no tempo, in verbis:

'EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. DIREITO CIVIL. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEL EM FASE DE CONSTRUÇÃO. COBRANÇA DE JUROS COMPENSATÓRIOS ANTES DA ENTREGA DAS CHAVES. LEGALIDADE. 1. Na incorporação imobiliária, o pagamento pela compra de um imóvel em fase de produção, a rigor, deve ser à vista. Nada obstante, pode o incorporador oferecer prazo ao adquirente para pagamento, mediante parcelamento do preço. Afigura-se, nessa hipótese, legítima a cobrança de juros compensatórios. 2. Por isso, não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves, que, ademais, confere maior transparência ao contrato e vem ao encontro do direito à informação do consumidor (art. 6º, III, do CDC), abrindo a possibilidade de correção de eventuais abusos. 3 No caso concreto, a exclusão dos juros compensatórios convencionados entre as partes, correspondentes às parcelas pagas antes da efetiva entrega das chaves, altera o equilíbrio financeiro da operação e a comutatividade da avença. 4. Precedentes: REsp n. 379.941/SP, Relator Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 3/10/2002, DJ 2/12/2002, p. 306, REsp n. 1.133.023/PE, REsp n. 662.822/DF, REsp n. 1.060.425/PE e REsp n. 738.988/DF, todos relatados pelo Ministro ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, REsp n. 681.724/DF, relatado pelo Ministro PAULO FURTADO (Desembargador convocado do TJBA), e REsp n. 1.193.788/SP, relatado pelo Ministro MASSAMI UYEDA. 5. Embargos de divergência providos, para reformar o acórdão embargado e reconhecer a legalidade da cláusula do contrato de promessa de compra e venda de imóvel que previu a cobrança de juros compensatórios de 1% (um por cento) a partir da assinatura do contrato.'

(Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 13.06.2012, DJe de 26.11.2012 – g.n.).

Voltando-se ao caso dos autos, verifica-se, conforme aludido supra, que efetivamente há um contrato de financiamento firmado entre os autores e a Caixa Econômica Federal, e que essa última libera à construtora, a título de preço de aquisição da futura unidade habitacional, o valor necessário à consecução do empreendimento.

Com efeito, nos contratos de financiamento de unidade habitacional em construção, os recursos são liberados pelo agente financeiro à construtora de acordo com a fase de obras, proporcionando um aumento paulatino do saldo devedor até o valor do empréstimo efetivamente contratado, programado para a data de conclusão da obra.

Assim, a discussão que outrora fora travada nos tribunais acerca da legalidade dos 'juros no pé' não se verifica aplicável ao negócio jurídico em questão, pois diz respeito unicamente à hipótese de promessa de venda e compra de unidade futura em construção diretamente com a construtora.

Ademais, conforme se verifica do instrumento contratual do financiamento, está expressamente prevista a existência do referido encargo, não podendo ser a credora prejudicada ou criticada por supostamente não cumprir com seu dever de informar o mutuário.

Assim, não se verifica qualquer irregularidade, prima facie, na cobrança de juros remuneratórios pela Caixa Econômica Federal durante a fase de construção.

Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA PROVISÓRIA pleiteada tão somente para suspender a exigibilidade das cobranças, por parte da ré MRV MDI Nasbe Incorporações SPE Ltda., derivadas do contrato para aquisição da unidade habitacional nº 406 da Torre 01 do empreendimento residencial 'Spazio Praia da Enseada'.”

Segundo o disposto no artigo 300 do CPC, pode o juiz conceder a tutela de urgência desde que evidenciada a probabilidade do direito alegado e a presença do fundado perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

A pretensão da parte agravante consiste na reforma da decisão interlocutória que deferiu a tutela provisória, para determinar à corré MRV que suspenda as cobranças das parcelas referentes ao contrato particular de promessa de compra e venda.

No caso, como bem assinalado na decisão agravada ao concluir que, mesmo após a celebração do contrato de financiamento, a construtora continua cobrando diretamente dos autores parcelas relativas ao empreendimento imobiliário, sendo que tal prática se afigura injurídica.

Ademais, merece ser privilegiada a decisão do magistrado de primeiro grau, que está mais próximo dos fatos e das partes do processo.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CONTRATO DE FINANCIAMENTO. RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA. LEI DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RECURSO DESPROVIDO.

- A pretensão da parte agravante consiste na reforma da decisão interlocutória que deferiu a tutela provisória, para determinar à parte  agravada que suspendam as cobranças das parcelas vincendas referentes  aos contratos firmados entre as partes, bem como se abstenham de  negativar o nome dos autores, ora agravados, perante os órgãos de  proteção ao crédito, até ulterior determinação do Juízo a quo. 

- O MM. Juízo a quo, ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela apreciou a rescisão de contrato de compromisso de compra e venda e de financiamento imobiliário  firmado com as rés, julgando que foram trazidos aos autos prova  suficiente apta a demonstrar que os autores não possuem condições  econômicas para cumprir as obrigações contratuais, inclusive respaldada  em entendimento jurisprudencial do C. STJ, o que não foi refutado no  presente.

- Agravo de instrumento desprovido.

(TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5008019-89.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO, julgado em 17/04/2018, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 20/04/2018)

Dessa forma, não vejo motivos para alterar o posicionamento adotado.

Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.

COTRIM GUIMARÃES

Desembargador Federal