V O T O

A pensão por morte é devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, e independe de carência (Lei 8.213/91, Art. 74 e Art. 26).

Para a concessão do benefício são requisitos a qualidade de dependente, nos termos da legislação vigente à época do óbito, bem assim a comprovação da qualidade de segurado do falecido, ou, independentemente da perda da qualidade de segurado, o preenchimento dos requisitos para concessão da aposentadoria (Lei 8.213/91, Art. 15 e Art. 102, com a redação dada pela Lei 9.528/97; Lei 10.666/03).

O óbito de Kleber Rodrigo Bombarda ocorreu em 17/09/2009, conforme certidão de óbito acostada aos autos (fls. 26) e a autora comprovou ser sua filha, conforme certidão de nascimento (fls. 10).

Cinge-se a controvérsia à qualidade de segurado do de cujus na data do óbito.

Colhe-se dos autos que no processo autuado sob o nº 0000197-97.2014.4.03.6319, em curso perante o Juizado Especial Federal de Lins/SP, foi concedida a pensão por morte por sentença aos demais dependentes do falecido (fls. 29/31).

Contudo, conforme se verifica do acórdão proferido pela 5ª Turma Recursal e do extrato de movimentação processual, que ora determino a juntada, a sentença concessiva do benefício foi posteriormente reformada sob o fundamento de não ter sido comprovada a qualidade de segurado, determinando-se a devolução dos valores recebidos pelos autores daquela ação, com trânsito em julgado certificado em 26/07/2018.

Assim, estando definitivamente resolvida a questão no âmbito do Juizado Especial Federal, com força de coisa julgada material, e considerando que a autora fundamentou seu pedido exclusivamente na anterior concessão do benefício aos demais dependentes do de cujus por sentença reformada, tem-se que não restou demonstrada a qualidade de segurado do falecido nos presentes autos.

Ausente requisito legal necessário à concessão do benefício de pensão por morte, a autora não faz jus ao benefício.

Nesse sentido é a orientação do c. Superior Tribunal de Justiça:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO.

1. Não tendo o falecido, à data do óbito, a condição de segurado ou implementado os requisitos necessários à aposentadoria, seus dependentes não fazem jus à concessão do benefício de pensão por morte. Precedentes.

2. A sentença trabalhista apta a se prestar como início de prova material é aquela fundada em elementos que evidenciem o labor e o período em que este fora exercido.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1084414/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 01/03/2013);

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO NÃO AFERIDA PELO TRIBUNAL A QUO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I. A pensão por morte é benefício previdenciário garantido aos dependentes do segurado em virtude do seu falecimento, desde que restem comprovados o óbito do instituidor do pensionamento, a relação de dependência entre aquele e seus beneficiários e a qualidade de segurado do falecido.

II. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido da imprescindibilidade da comprovação da condição de segurado para a concessão de pensão por morte (REsp 1.110.565/SE, TERCEIRA SEÇÃO, RELATOR MINISTRO FELIX FISCHER, DJ 3/8/2009). Dessa forma, tendo a data do óbito ocorrido fora do prazo de prorrogação disposto no artigo 15, II, § 2º da Lei nº 8.213/91, não faz jus a recorrente à pensão por morte pleiteada. (g.n.)

III. A análise da manutenção, ou não, da condição de segurado, importa em reexame de matéria fática, o que encontra óbice na Súmula 7/STJ.

IV. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1397508/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 10/05/2012) e

PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE INDEVIDA AOS DEPENDENTES DO FALECIDO QUE À DATA DO ÓBITO PERDEU A CONDIÇÃO DE SEGURADO E NÃO HAVIA IMPLEMENTADO OS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No julgamento do REsp. 1.110.565/SE, representativo de controvérsia, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que tendo o falecido à data do óbito perdido a condição de segurado e não tendo implementado os requisitos necessários para o recebimento de aposentadoria, como no caso dos autos, seus dependentes não fazem jus à concessão de pensão por morte.

2. Essa orientação deve ser aplicada tanto durante a vigência do Decreto 89.312/84 (arts. 7o. e 74) quanto na vigência da Lei 8.213/91 (art. 102). Precedentes.

3. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1005487/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 14/02/2011)".

Destarte, é de se reformar a r. sentença, havendo pela improcedência do pedido, revogando expressamente a antecipação dos efeitos da tutela anteriormente deferida, arcando a autoria com honorários advocatícios que devem observar as disposições contidas no inciso II, do § 4º, do Art. 85, do CPC, e a Súmula 111, do e. STJ, observando-se a concessão do benefício da justiça gratuita.

Por fim, como já pacificado pelo Excelso STF, não há que se falar em restituição dos valores recebidos a título de benefício previdenciário, tendo em vista o caráter alimentar, aplicando-se, por consequência, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos.

A propósito, confiram-se os julgados abaixo transcritos:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO QUE CONSIDEROU ILEGAL APOSENTADORIA E DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DE VALORES. ACUMULAÇÃO ILEGAL DE CARGOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. UTILIZAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGENS EM DUPLICIDADE (ARTS. 62 E 193 DA LEI N. 8.112/90). MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS. INOCORRÊNCIA DE DESRESPEITO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO DIREITO ADQUIRIDO. 1. A compatibilidade de horários é requisito indispensável para o reconhecimento da licitude da acumulação de cargos públicos. É ilegal a acumulação dos cargos quando ambos estão submetidos ao regime de 40 horas semanais e um deles exige dedicação exclusiva. 2. O § 2º do art. 193 da Lei n. 8.112/1990 veda a utilização cumulativa do tempo de exercício de função ou cargo comissionado para assegurar a incorporação de quintos nos proventos do servidor (art. 62 da Lei n. 8.112/1990) e para viabilizar a percepção da gratificação de função em sua aposentadoria (art. 193, caput, da Lei n. 8.112/1990). É inadmissível a incorporação de vantagens sob o mesmo fundamento, ainda que em cargos públicos diversos. 3. O reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem-se firmado no sentido de que, no exercício da competência que lhe foi atribuída pelo art. 71, inc. III, da Constituição da República, o Tribunal de Contas da União cumpre os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal quando garante ao interessado - como se deu na espécie - os recursos inerentes à sua defesa plena. 5. Ato administrativo complexo, a aposentadoria do servidor, somente se torna ato perfeito e acabado após seu exame e registro pelo Tribunal de Contas da União. 6. Segurança parcialmente concedida.

(STF, MS 26085, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/04/2008, DJe-107 DIVULG 12-06-2008 PUBLIC 13-06-2008 EMENT VOL-02323-02 PP-00269 RTJ VOL-00204-03 PP-01165)".

Outrossim, conforme excerto do voto do Ministro Relator, quando do julgamento do RE 587.371, o Pleno do STF ressaltou que "preservados, no entanto, os valores da incorporação já percebidos pelo recorrido, em respeito ao princípio da boa-fé (...)" (STF, RE 587.371, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/2013, acórdão eletrônico Repercussão Geral - Mérito, DJe-122 divulg 23.06.2014, public 24.06.2014).

E, mais recentemente, o Pleno do STF, ao julgar o RE 638.115/CE, publicado em 03.08.2015, novamente decidiu pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé, conforme a ata de julgamento de 23.03.2015, abaixo transcrita:

"Decisão: Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, apreciando o tema 395 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário, vencidos os Ministros Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. Em seguida, o Tribunal, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário, vencidos os Ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia e Celso de Mello. O Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão para desobrigar a devolução dos valores recebidos de boa-fé pelos servidores até esta data, nos termos do voto do relator, cessada a ultra-atividade das incorporações concedidas indevidamente, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão. Impedido o Ministro Roberto Barroso. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 19.03.2015.".

Assim, diante da situação fática acima descrita, e à míngua de comprovação de má-fé da autora, não há que se falar em restituição dos valores recebidos por força da antecipação de tutela.

Ante o exposto, dou provimento à remessa oficial, havida como submetida, e à apelação.

Comunique-se o INSS.

É o voto.