APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003898-45.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 32 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUCIANA DE FATIMA ANDRE

Advogado do(a) APELADO: ZORAIDE APARECIDA VIOLIN PEREZ - SP215490

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0003898-45.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 32 - JUÍZA CONVOCADA VANESSA MELLO

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: LUCIANA DE FATIMA ANDRE

Advogado do(a) APELADO: ZORAIDE APARECIDA VIOLIN PEREZ - SP215490

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de apelação do INSS, em face de sentença que julgou procedente o pedido de pensão por morte, desde a data do requerimento administrativo, 02.03.2016, acrescidos de juros de mora e correção monetária, condenando-se o instituto réu ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, na forma da Súmula n. 111 do STJ. Concedeu a Tutela antecipada.

Alega, em síntese, a não comprovação da existência do companheirismo após separação judicial e da qualidade de segurado do de cujus. Alega a impossibilidade de antecipação dos efeitos da tutela e o não cabimento da multa ou sua diminuição. Subsidiariamente, requer a aplicação da Lei nº 11.960/09 no que tange à correção monetária.

Com as contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Inicialmente, afigura-se correta a não submissão da r. sentença à remessa oficial.

De fato, o art. 496, § 3º, inciso I, do novo Código de Processo Civil, que entrou em vigor em 18 de março de 2016, dispõe que não está sujeita ao reexame necessário a sentença em ações movidas contra a União Federal e respectivas autarquias e fundações e cujo direito controvertido não exceda mil salários mínimos.

Ora bem, considerando a data do início do benefício,02/03/2016, e o termo final da sentença, 12/04/2017, ainda que se adote como valor da benesse o teto do RGPS, verifico que a hipótese em exame não excede os mil salários mínimos.

Não sendo, pois, o caso de submeter o decisum à remessa oficial, passo à análise do recurso interposto, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no diploma processual.

Em decorrência do cânone tempus regit actum, tendo o falecimento do apontado instituidor, Carlos Aparecido Locateli, ocorrido em 03/09/2012, conforme certidão de óbito, resultam aplicáveis ao caso os ditames da Lei nº 8.213/1991 e modificações subsequentes até então havidas, reclamando-se, para a outorga da benesse pretendida, a concomitância de dois pressupostos, tais sejam, ostentação pelo falecido de condição de segurado à época do passamento e a dependência econômica.

Confira-se, a propósito, a previsão legislativa sobre o tema, Lei n. 8.213 disciplinadora do benefício em destaque:

Confira-se, a propósito, a previsão legislativa sobre o tema, Lei n. 8.213/91 disciplinadora do benefício em destaque:

Por fim, destaca-se que é vedada a concessão da pensão aos dependentes do segurado que perder essa qualidade, nos termos do art. 15 da Lei nº 8.213/91, salvo se preenchidos todos os requisitos para a concessão da aposentadoria.

Nos autos, a ocorrência do evento morte, em 03.09.2012, encontra-se devidamente comprovada pela certidão de óbito.

A condição de qualidade de dependente da parte autora em relação ao de cujus também restou demonstrada.

A autora declara-se companheira do segurado, sendo presumida sua dependência econômica, nos termos do art. 16, inciso I, § 4º, da Lei de Benefícios.

Resta-lhe comprovar a união estável, conforme o art. 1.723 do Código Civil, verbis:

A despeito da previsão do art. 22, § 3º, do Decreto 3.048/99, a exigir três documentos para a comprovação da convivência, certo é que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte autoriza a comprovação da união estável por meio exclusivamente testemunhal, uma vez que não há exigência legal de prova material da união estável:

In casu, a qualidade de dependente da autora restou demonstrada, vez que esta comprovou que era companheira do falecido, constante na separação do casal na certidão de casamento e conforme declarado pela própria autora. Entretanto, há provas que demonstram que a separação foi por um determinado período. O casal, que teve três filhos, voltou a manter relacionamento matrimonial a partir de maio de 2008, permanecendo juntos até a época do óbito, conforme documentos constantes dos autos, indicando residência no mesmo endereço e a retomada da união foi confirmada pela prova oral colhida em audiência, apresentando-se a todos como se casados fossem. A autora dele dependia economicamente. Cumpre citar que neste período o falecido ficou muito doente, e a demandante não o abandonou cuidando de seu esposo até o falecimento, confirmando, assim, o alegado na inicial.

Ora, nessas circunstâncias, comprovado o preenchimento dos requisitos legais para concessão de pensão por morte, o direito que persegue a autora merece ser reconhecido.

Desse modo, ante as provas produzidas nos presentes autos, configurada a união estável e, portanto, presumida a dependência econômica da companheira em relação ao segurado falecido, nos termos do art. 16, § 4º da Lei n. 8213/91.

Cinge-se, portanto, a controvérsia à discussão acerca da qualidade de segurado do de cujus.

No caso em análise houve o transcurso de bem mais de 24 (vinte e quatro) meses entre o óbito do instituidor, em 03/09/2012, conforme certidão juntada ID 90060376, e seu último vínculo empregatício ocorrido com a empresa Construtora Lemos Rio Preto Eireli em 28/07/2010, como armador, CBO715305.

Entretanto, conforme se observa nos registros empregatícios na Carteira de Trabalho e Previdência Social e do Sistema do DATAPREV/CNIS, o finado manteve vínculo empregatício, de forma descontínua, de 12.11.1987 a 28.07.2010, como segue:

Verifica-se que o “de cujus” manteve registros, de forma descontínua, de 1987 a 2010, por curtos períodos, em atividades urbanas exercidas por pessoas de baixa instrução e pouca qualificação profissional, sendo o último vínculo, como armador, após a data de 28.07.2010, não houve nenhuma anotação em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social – CTPS, o que indica que após 28.07.2010 ficou desempregado, sendo-lhe garantido seu período de graça prorrogado de 24 (vinte e quatro) meses.

Logo, permanece a qualidade de segurado do autor, Carlos Aparecido Locatelli, até 16.09.2012, sendo que faleceu em 03.09.2012.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.497 do novo CPC, é possível a antecipação da tutela. Pelas razões expostas, rejeito as preliminares e nego provimento à apelação do INSS. Mantenho a tutela concedida. Ciente a parte do decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida no julgamento do RESP n.º 1.401.560/MT (integrada por embargos de declaração), processado de acordo com o rito do art. 543-C do CPC/73.

A obrigação de fazer refere-se à implantação do benefício. Não há qualquer ilegitimidade na fixação de multa para o cumprimento da obrigação, nos termos do § 5º, do art. 461, da legislação processual, podendo ser a qualquer tempo revogada, ou modificada, de acordo com o poder discricionário do Juiz.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A Exma. Sra. Desembargadora Federal Daldice Santana: O eminente relator, Desembargador Federal Batista Gonçalves, em seu fundamentado voto negou provimento ao apelo do INSS, mantendo a tutela antecipada.

Ouso, porém, apresentar divergência pelas seguintes razões.

Discute-se o preenchimento dos requisitos necessários à concessão do benefício de pensão por morte, previsto nos artigos 74 a 79 da Lei n. 8.213/1991, cujo texto original, alterado diversas vezes ao longo dos anos, vigora atualmente com a redação dada pela Lei n. 13.846/2019.

No entanto, em atenção ao princípio tempus regit actum, aplica-se, no tocante à concessão desse benefício previdenciário, a lei vigente à época do fato que o originou, qual seja, a da data do óbito.

De toda forma, são requisitos para a obtenção de pensão por morte: a condição de dependente e a qualidade de segurado do falecido.

Segundo o artigo 26, I, da Lei n. 8.213/1991, a concessão do benefício independe do cumprimento de período de carência, conquanto sua duração possa variar conforme a quantidade de contribuições recolhidas pelo instituidor, como previsto no artigo 77 da mesma lei.

Quanto à condição de dependente do segurado, o artigo 16 da Lei n. 8.213/1991 estabelece o rol dos beneficiários, divididos em três classes, e indica as hipóteses em que a dependência econômica é presumida e aquelas em que esta deverá ser comprovada.

No caso, o óbito ocorreu em 03/09/2012.

A condição de dependente da autora restou demonstrada, porquanto comprovou a união estável com o ora companheiro ao tempo do óbito.

O ponto controvertido refere-se à comprovação da qualidade de segurado do companheiro na data do óbito.

Dispõe o artigo 102, § 2º, da Lei n. 8.213/1991 que a pensão por morte não será concedida aos dependentes do segurado que falecer após a perda desta qualidade, nos termos do art. 15 da Lei n. 8.213/1991, salvo se já havia preenchido todos os requisitos para obtenção de aposentadoria.

No mesmo sentido, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp n. 1.110.565/SE, DJe 03/08/2009, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, reafirmou o seguinte entendimento:

“I - A condição de segurado do de cujus é requisito necessário ao deferimento do benefício de pensão por morte ao(s) seu(s) dependente(s). Excepciona-se essa regra, porém, na hipótese de o falecido ter preenchido, ainda em vida, os requisitos necessários à concessão de uma das espécies de aposentadoria do Regime Geral de Previdência Social - RGPS. Precedentes.”

Na hipótese, consoante os dados do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), o último vínculo de trabalho do falecido foi cessado em 28/07/2010.

Assim, de acordo com esses registros, na data do óbito já havia transcorrido o “período de graça” previsto no artigo 15 da Lei n. 8.213/1991.

Registre-se o fato de que não estão presentes as hipóteses de prorrogação do período de graça, previstas nos parágrafos 1º e 2º do referido artigo, na medida em que o falecido não tinha 120 contribuições sem interrupção que ocasionasse a perda da qualidade de segurada e não foi comprovada a situação de desemprego após o encerramento do último vínculo empregatício.

Com efeito, conquanto a jurisprudência não exija registro formal no Ministério do Trabalho para fins de comprovação do desemprego, não há prova bastante de tal fato.

A simples cessação de contrato de trabalho não comprova a situação de desemprego. Nesse diapasão, a jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, assentou:

"PREVIDENCIÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GRAÇA. MERA AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO NA CTPS. INSUFICIÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS DA SITUAÇÃO DE DESEMPREGO. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. A ausência de registros na CTPS, só por si, não é suficiente para comprovar a situação de desemprego da parte autora, admitindo-se, no entanto, que tal demonstração possa ser efetivada por outros meios de prova que não o registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social, como a testemunhal. Precedentes: Pet 7.115/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 6/4/2010; AgRg no Ag 1.182.277/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, DJe 6/12/2010. 2. No caso concreto, no que diz respeito à demonstração da qualidade de segurado do autor, a Corte de origem, ao se louvar, unicamente, na ausência de anotação na CTPS e ter como prorrogado o período de graça, destoou da mencionada jurisprudência. 3. Recurso especial do INSS parcialmente provido, para afastar a possibilidade de reconhecimento da condição de segurado pela mera ausência de registros na CTPS, determinando o retorno dos autos à origem para que oportunize ao autor a produção de provas e, então, julgue a causa como entender de direito"

(REsp 1338295 / RS, RECURSO ESPECIAL 2012/0101719-0, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, Data do Julgamento 25/11/2014, Data da Publicação/Fonte, DJe 01/12/2014).

"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Tribunal a quo, com base nos elementos contidos nos autos, concluiu que no momento do óbito não foi comprovado a qualidade de segurado do ora agravante, razão pela qual inviável a concessão do benefício pretendido. 3. A alteração das premissas fáticas contidas no acórdão a quo encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes. 4. Ademais, o STJ já se manifestou no sentido de que a simples ausência de registro na CTPS não tem o condão de, por si só, comprovar a situação de desemprego, devendo ser cumulada com outros elementos probatórios. 5. Agravo regimental não provido"

(AgRg no AREsp 801828 / PE, AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, 2015/0265251-1, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento, 24/11/2015, Data da Publicação/Fonte DJe 02/12/2015).

Cabia à parte autora comprovar a situação de desemprego, juntando documento do Ministério do Trabalho ou outros documentos aptos a demonstrar tal condição,

Dessa forma, o falecido não era mais segurado na data do óbito.

Em decorrência, concluo pelo não preenchimento dos requisitos exigidos para a concessão do benefício de pensão por morte.

Diante do exposto, dou provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido de concessão de pensão por morte.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, arbitrados em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, já majorados em razão da fase recursal, conforme critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 4º, III, do CPC, suspensa, porém, a exigibilidade, na forma do artigo 98, § 3º, do mesmo estatuto processual, por tratar-se de beneficiaria da justiça gratuita.

Comunique-se, via e-mail, para fins de revogação da tutela provisória de urgência anteriormente concedida.

É como voto.

DALDICE SANTANA

Desembargadora Federal

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA. UNIÃO ESTÁVEL. COMPROVAÇÃO. DEPENDÊNCIA E QUALIDADE DE SEGURADO PRESUMIDAS. TUTELA ANTECIPADA MANTIDA.

- Em decorrência do cânone tempus regit actum, resultam aplicáveis ao caso os ditames da Lei n. 8.213/1991 e modificações subsequentes até então havidas, reclamando-se, à outorga do benefício de pensão por morte, a concomitância de dois pressupostos, tais sejam, ostentação pelo falecido de condição de segurado à época do passamento e a dependência econômica, figurando dispensada a comprovação de carência (art. 26, inciso I, da Lei n° 8.213/91).

- Comprovada a união estável entre a autora e o segurado falecido, ao tempo do óbito, e sendo presumida sua dependência econômica, na qualidade de companheiro, é devido o benefício de pensão por morte.

- Permanece a qualidade de segurado do autor, Carlos Aparecido Locatelli, até 16.09.2012, sendo que faleceu em 03.09.2012.

- Cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 300 c.c.497 do novo CPC, é possível a antecipação da tutela.

- A obrigação de fazer refere-se à implantação do benefício. Não há qualquer ilegitimidade na fixação de multa para o cumprimento da obrigação, nos termos do § 5º, do art. 461, da legislação processual, podendo ser a qualquer tempo revogada, ou modificada, de acordo com o poder discricionário do Juiz.

- Apelo autárquico improvido.

- Tutela antecipada mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por maioria, decidiu negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do voto do Relator, que foi acompanhado pela Juíza Federal Convocada Leila Paiva e, pelo resultado, pelo Desembargador Federal Gilberto Jordan (4º voto). Vencida a Desembargadora Federal Daldice Santana, que lhe dava provimento. Julgamento nos termos do disposto no art. 942, caput e § 1º, do CPC , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.