V O T O

Tempestivo o recurso e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

Merece ser afastada a preliminar de cerceamento de defesa, uma vez que já havia sido encerrada a instrução processual, a qual, inclusive contou com a oitiva de três, inquiridas em juízo, sob o crivo do contraditório e o juízo reputou desnecessária a produção de outras provas.

Preceituam os arts. 370 e 355, I do Código de Processo Civil (CPC 2015), respectivamente, que:

"Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias."

"Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas"

In casu, aplicável a exegese dos referidos dispositivos legais, uma vez que a produção de outras provas era mesmo dispensável ao deslinde da causa.

Passo à apreciação do meritum causae.

DA PENSÃO POR MORTE

O primeiro diploma legal brasileiro a prever um benefício contra as consequências da morte foi a Constituição Federal de 1946, em seu art. 157, XVI. Após, sobreveio a Lei n.º 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que estabelecia como requisito para a concessão da pensão o recolhimento de pelo menos 12 (doze) contribuições mensais e fixava o valor a ser recebido em uma parcela familiar de 50% (cinquenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado percebia ou daquela a que teria direito, e tantas parcelas iguais, cada uma, a 10% (dez por cento) por segurados, até o máximo de 5 (cinco).

A Constituição Federal de 1967 e sua Emenda Constitucional n.º 1/69, também disciplinaram o benefício de pensão por morte, sem alterar, no entanto, a sua essência.

A atual Carta Magna estabeleceu em seu art. 201, V, que:

"A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei a:

V - pensão por morte do segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no § 2º."

A Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991 e seu Decreto Regulamentar n.º 3048, de 06 de maio de 1999, disciplinaram em seus arts. 74 a 79 e 105 a 115, respectivamente, o benefício de pensão por morte, que é aquele concedido aos dependentes do segurado, em atividade ou aposentado, em decorrência de seu falecimento ou da declaração judicial de sua morte presumida.

Depreende-se do conceito acima mencionado que para a concessão da pensão por morte é necessário o preenchimento de dois requisitos: ostentar o falecido a qualidade de segurado da Previdência Social, na data do óbito e possuir dependentes incluídos no rol do art. 16 da supracitada lei.

A qualidade de segurado, segundo Wladimir Novaes Martinez, é a:

"denominação legal indicativa da condição jurídica de filiado, inscrito ou genericamente atendido pela previdência social. Quer dizer o estado do assegurado, cujos riscos estão previdenciariamente cobertos." (Curso de Direito Previdenciário. Tomo II - Previdência Social. São Paulo: LTr, 1998, p. 594).

Mantém a qualidade de segurado aquele que, mesmo sem recolher as contribuições, conserve todos os direitos perante a Previdência Social, durante um período variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de segurado e a sua situação, nos termos do art. 15 da Lei de Benefícios, a saber:

"Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo."

É de se observar, ainda, que o § 1º do supracitado artigo prorroga por 24 (vinte e quatro) meses tal período de graça aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses.

Em ambas as situações, restando comprovado o desemprego do segurado perante o órgão do Ministério do Trabalho ou da Previdência Social, os períodos serão acrescidos de mais 12 (doze) meses. A comprovação do desemprego pode se dar por qualquer forma, até mesmo oral, ou pela percepção de seguro-desemprego.

Convém esclarecer que, conforme disposição inserta no § 4º do art. 15 da Lei nº 8.213/91, c.c. o art. 14 do Decreto Regulamentar nº 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto nº 4.032/01, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no 16º dia do segundo mês seguinte ao término do prazo fixado no art. 30, II, da Lei nº 8.212/91 para recolhimento da contribuição, acarretando, consequentemente, a caducidade de todos os direitos previdenciários.

Conforme já referido, a condição de dependentes é verificada com amparo no rol estabelecido pelo art. 16 da Lei de Benefícios, segundo o qual possuem dependência econômica presumida o cônjuge, o(a) companheiro(a) e o filho menor de 21 (vinte e um) anos, não emancipado ou inválido. Também ostentam a condição de dependente do segurado, desde que comprovada a dependência econômica, os pais e o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido.

De acordo com o § 2º do supramencionado artigo, o enteado e o menor tutelado são equiparados aos filhos mediante declaração do segurado e desde que comprovem a dependência econômica.

DO CASO DOS AUTOS

O óbito de Amado de Souza Varjão, ocorrido em 26 de abril de 2007, foi comprovado pela respectiva Certidão (id 97515567 – p. 21).

Também restou superado o requisito da qualidade de segurado do de cujus. As informações constantes nos extratos do CNIS apontam que seu último vínculo empregatício havia sido estabelecido junto a Armco do Brasil S/A, desde 01 de março de 1999, cuja cessação decorreu de seu falecimento (id 97518293 – p. 10).

A controvérsia cinge-se, sobretudo, à comprovação da união estável vivenciada entre a autora e Amado de Souza Varjão. A esse respeito, os autos foram instruídos com copiosa prova material a indicar o convívio marital por longo período, consubstanciada nos documentos que destaco:

-Cópia de contrato de locação firmado entre o proprietário de imóvel residencial e Amado de Souza Varjão, com data de 25/08/2001, no qual constou o nome da parte autora como fiadora, além do endereço comum de ambos na Rua Alexandre Cicarelli, nº 677, em São Paulo – SP (id 97518293 – p. 43/46;

- Conta de água e esgoto, emitida em nome de Lenilda Maria da Silva, pertinente ao mês de março de 2007, e conta de energia elétrica emitida em nome de Amado de Souza Varjão, pertinente ao mês de dezembro de 2006, nas quais se verifica a identidade de endereços de ambos: Rua André de Almeida, nº 315, Jardim Nove de Julho, em São Paulo – SP (id 97518293 – p. 41 e 47);

- Boletim de Ocorrência Policial, lavrado em 01/02/2007, perante o 31º Distrito Policial da Vila Carrão – São Paulo – SP, no qual Lenilda Maria da Silva figurou como vítima de crime praticado em ambiente doméstico, tendo como indiciado Amado de Souza Varjão. No aludido documento restou consignado que ambos estavam a conviver em regime de união estável havia seis anos (id 97518293 – p. 63/64).

- Extratos de proposta de cartão de crédito emitidos à parte autora e ao falecido segurado, nos quais consta a identidade de endereços de ambos, no ano de 2007 (id 97518293 – p. 68).

Por outro lado, conforme se verificam dos autos apensos, o ex-cônjuge do de cujus (Silvanira de Oliveira Sousa) já houvera ajuizado a ação judicial nº 0037936-98.2009.4.03.9999, na qual foi conferida a concessão de pensão por morte de forma exclusiva. O acórdão que confirmou a procedência do pedido transitou em julgado em 16/03/2012, consoante se infere da respectiva certidão (id 97515567 – p. 154).

A titular da pensão foi citada a integrar a lide, em litisconsórcio passivo necessário, e contestou o pedido, sustentando a existência de coisa julgada reconhecendo sua dependência econômica em relação ao falecido segurado, inclusive, trazendo aos autos cópia dos respectivos autos.

É certo, no entanto, que a autora Lenilda Maria da Silva não integrou a lide proposta por Silvanira de Oliveira Sousa exclusivamente em face do INSS.

Conforme preconizava o artigo 472 do Código de Processo Civil de 1973, in verbis:

"Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros." (grifei).

O Código de Processo Civil de 2015, no artigo 506, estabeleceu que:

"Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros."

Sobre o referido dispositivo legal, oportuno o escólio de Fredie Didier Jr.:

"Este dispositivo do CPC inspirou-se nas garantias constitucionais da inafastabilidade da jurisdição, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, XXXV, LIV e LC, CF). Isso porque, segundo o espírito do sistema processual brasileiro, ninguém poderá ser atingido pelos efeitos de uma decisão jurisdicional transitada em julgado, sem que se lhe tenha sido garantido o acesso à justiça, com um processo devido, onde se oportunize a participação em contraditório.

O novo CPC alterou o CPC-1973, para não excluir a extensão benéfica da coisa julgada a terceiros. O CPC-1973 determinava que a coisa julgada não prejudicasse nem beneficiasse terceiros. O CPC-2015 apenas proíbe que ela os prejudique."

(Curso de Direito Processual Civil, 11ª Ed., Juspodivm, Salvador: 2015, p. 557).

Em outras palavras, a autora Lenilda Maria da Silva não é alcançada pela coisa julgada que reconheceu a dependência econômica da corré em relação ao de cujus, por não ter integrado a referida lide.

 Nos presentes autos, foram inquiridas três testemunhas, sob o crivo do contraditório, em audiência realizada em 16 de novembro de 2011. Acerca do convívio marital havido entre a autora Lenilda Maria da Silva e o falecido segurado, transcrevo, na sequência os depoimentos.

A testemunha Antonio Rodrigues da Silva asseverou que:

“(..) que como vizinho da autora, pode assegurar da vivência como marido e mulher entre esta e Amado por 04 anos; que eram vizinhos no instante do falecimento de Amado; que não houve separação dos dois; que até a morte de Amado os dois viveram na mesma casa; que Amado ficou doente e foi pro hospital; que não sabe ao certo quanto tempo Amado ficou no hospital; que não sabe dizer a respeito de briga entre o casal (...)”.

O depoente Belmirro Aparecido Pereira asseverou:

“que conhece a autora há oito anos porque moram na mesma rua; que conhecia também o Sr. Amado; que eram amigos, e sabe dizer que a autora e o Sr. Amado se apresentavam como marido e mulher; que a autora e o Sr. Amado viviam na mesma casa; que a autora e o Sr. Amado viveram juntos até o falecimento dele; que sabe dizer que a autora e o Sr. Amado nunca se separaram”.

A testemunha Odonel Ferreira Primo, em seu depoimento, afirmou que:

“que conhece a autora através do Sr. Amado, pois o depoente já era amigo dele antes dele começar a viver com a autora; que já conhece a autora há aproximadamente 08 anos, e que foi apresentado a ela pelo Sr. Amado, que a apresentou como sua mulher; que a autora e o Sr. Amado viveram juntos até o falecimento dele; que  pelo que sabe, a autora e o Sr. Amado nunca se separaram; que soube que o Sr. Amado ficou internado por um período antes de falecer (...)”.

Dentro desse quadro, se torna desnecessária a demonstração da dependência econômica, pois, segundo o art. 16, I, § 4º, da Lei de Benefícios, a mesma é presumida em relação à companheira.

No tocante à dependência econômica da ex-mulher, esta foi reconhecida por sentença transitada em julgado, conforme já detalhado no corpo desta decisão.

Dessa forma, não é possível determinar o pagamento de pensão por morte, de forma exclusiva, como pretende a requerente.

No sentido de se reconhecer o direito ao rateio do benefício ora pleiteado entre a esposa e a companheira do segurado falecido, confiram-se os v. arestos exarados no âmbito do C. STJ e desta E. Corte:

"PROCESSUAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RATEIO ENTRE A EX-ESPOSA E A EX-COMPANHEIRA. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. SÚMULA 07/STJ.

I - O Tribunal a quo, com base na análise do acervo fático-probatório dos autos, concluiu que não ficou descaracterizada a união estável suficiente para afastar a decisão do INSS de ratear e pensão por morte entre a ex-esposa e a ex-companheira do de cujus.

II - (...)."

(STJ, AGA n. 1.380.994, 5ª Turma, Rel. Min. Regina Helena Costa, j. 19/11/2013)

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO. ART. 557, § 1º, DO CPC. PENSÃO POR MORTE. COMPANHEIRA E ESPOSA. RELACIONAMENTOS SIMULTÂNEOS. RATEIO.

I - Diante do quadro probatório, é possível inferir que o falecido manteve concomitante ao seu casamento relacionamento amoroso a configurar união estável.

II - O benefício de pensão por morte nada mais é do que a substituição do segurado falecido, até então provedor das necessidades de seus dependentes, pelo Estado. Assim sendo, no caso concreto, vislumbra-se situação em que restam configuradas a condição de esposa e a de companheira simultaneamente, sendo imperativo o reconhecimento do direito das duas ao benefício em questão, haja vista que ambas vinham sendo sustentadas pelo de cujus.

III - A demandante faz jus ao benefício de pensão por morte, a ser rateado em proporção igual com a co-ré.

IV - Agravo da autora improvido (art. 557, § 1º, do CPC)."

(TRF 3ª Região, AC 1.884.453, 10ª Turma, Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, j. 22/10/2013)

Em face de todo o explanado, a postulante faz jus ao recebimento de sua cota-parte do benefício de pensão por morte, a qual deverá ser rateada em partes iguais com a corré, Silvanira de Oliveira Sousa, conforme preconizado pelo artigo 77 da Lei de Benefícios.

Por ocasião da liquidação da sentença, deverá ser compensado o valor das parcelas já auferidas em decorrência da antecipação da tutela deferida e posteriormente cassada no curso da demanda.

CONSECTÁRIOS

TERMO INICIAL

O termo inicial da cota-parte da pensão por morte, segundo o art. 74 da Lei nº 8.213/91, com a redação vigente ao tempo do óbito, conferida pela Lei nº 9.528, de 10 de dezembro de 1997, seria o da data do óbito, caso fosse requerido até trinta dias após a sua ocorrência, ou na data em que for pleiteado, se transcorrido este prazo.

Na hipótese dos autos, tendo sido requerido o benefício após o lapso temporal de trinta dias, o dies a quo deve ser fixado na data do requerimento administrativo (24/07/2007), pois foi o momento em que a Autarquia Previdenciária tomou conhecimento da pretensão da parte autora e ofereceu resistência ao pedido.

Considerando que a demanda foi ajuizada em 15/04/2010, não incide prescrição quinquenal.

A fim de evitar o pagamento do benefício em duplicidade, fica o INSS autorizado à compensação dos valores pagos à corré além do que lhe era devido. É importante observar que, na compensação dos valores pagos além do devido (artigo 115, II da Lei de Benefícios), o Decreto n° 3.048/99, em seu art. 154, §3º, limita o percentual.

JUROS DE MORA

Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal.

CORREÇÃO MONETÁRIA

A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Com o advento do novo Código de Processo Civil, foram introduzidas profundas mudanças no princípio da sucumbência, e em razão destas mudanças e sendo o caso de sentença ilíquida, a fixação do percentual da verba honorária deverá ser definida somente na liquidação do julgado, com observância ao disposto no inciso II, do § 4º c.c. § 11, ambos do artigo 85, do CPC/2015, bem como o artigo 86, do mesmo diploma legal.

Os honorários advocatícios, a teor da Súmula 111 do E. STJ incidem sobre as parcelas vencidas até a sentença de procedência; contudo, uma vez que a pretensão do segurado somente foi deferida nesta sede recursal, a condenação da verba honorária incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da presente decisão ou acórdão, atendendo ao disposto no § 11 do artigo 85, do CPC.

CUSTAS

Conquanto a Lei Federal nº 9.289/96 disponha no art. 4º, I, que as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal, seu art. 1º, §1º, delega à legislação estadual normatizar sobre a respectiva cobrança nas causas ajuizadas perante a Justiça Estadual no exercício da competência delegada. Note-se que, em se tratando das demandas aforadas no Estado de São Paulo, tal isenção encontra respaldo na Lei Estadual nº 11.608/03 (art. 6º).

A isenção referida não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como, aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.

DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA

Por derradeiro, a hipótese da ação comporta a outorga de tutela específica nos moldes do art. 497 do Código de Processo Civil. Dessa forma, visando assegurar o resultado concreto buscado na demanda e a eficiência da prestação jurisdicional, independentemente do trânsito em julgado, determino seja enviado e-mail ao INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, instruído com os documentos da parte autora, a fim de serem adotadas as providências cabíveis ao cumprimento desta decisão, para a implantação do benefício no prazo máximo de 20 (vinte) dias, fazendo constar que se trata de pensão por morte deferida em rateio (NB 21/159.188.771-0) a LENILDA MARIA DA SILVA, com data de início do benefício - (DIB: 24/07/2007), em valor a ser calculado pelo INSS.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito a matéria preliminar e dou provimento à apelação, para reformar a sentença recorrida e julgar parcialmente procedente o pedido, deferindo à autora LENILDA MARIA DA SILVA o benefício de pensão por morte, a ser pago em rateio com a corré SILVANIRA DE OLIVEIRA SOUSA, na forma da fundamentação. Os honorários advocatícios serão fixados por ocasião da liquidação do julgado, nos termos da fundamentação. Concedo a tutela específica.

É o voto.